Investimenti speculativi. Perdite
finanziarie ed oneri probatori della responsabilità del
promotore finanziario
Pur essendo la questione della responsabilità solidale delle banche strettamente connessa e dipendente da quella dell’accertamento della responsabilità del promotore finanziario oggetto di autonomo appello, per cui vale quanto di seguito osservato, occorre ribadire l’infondatezza dei motivi di appello principale e la correttezza della motivazione della sentenza sul punto della eccepita prescrizione.
Occorre a questo punto affermare con chiarezza che la responsabilità che l’appellante intendeva affermare, ossia quella dell’istituto di credito in solido con il promotore finanziario infedele ricade pacificamente (perché affermata da amplissima giurisprudenza) nell’ambito della responsabilità extracontrattuale e nell’alveo della responsabilità dei padroni e committenti contemplata dall’articolo 2049 c.c. con la conseguenza dell’operatività del termine di prescrizione quinquennale di cui al primo comma dell’articolo 2947 c.c.
- Appare altrettanto pacifico che nel caso di specie non ricorrono le circostanze di cui al secondo comma della citata norma non essendovi alcuna dimostrazione che il fatto sia stato valutato come reato: vi sono in atti alcune denunce non accompagnate da altra documentazione che dimostri che la condotta del YY sia stata considerata alla stregua di un reato dall’autorità penale.
- Quanto alla decorrenza della prescrizione, la stessa prospettazione della domanda della XX che contestava l’inadempimento, da parte del promotore, della normativa di settore sulla forma e sugli obblighi informativi non poteva che orientare il Tribunale sul momento in cui gli illeciti investimenti erano stati effettuati (anno 2003). Il Tribunale ha pertanto considerato la decorrenza del termine a partire dall’ultimo investimento documentato, ossia quello del 18 febbraio 2003. Considerato il primo valido atto interruttivo (lettera dell’avvocato Giusti del 26 maggio 2010), si deve effettivamente ritenere che la prescrizione si sia irrimediabilmente maturata.
- Osserva correttamente la difesa di Unicredit Banca che quand’anche si volesse accedere alla tesi difensiva della XX, che richiama gli orientamenti giurisprudenziali per cui il dies a quo nella materia del fatto illecito decorre dalla percezione dell’ingiustizia del danno e non dal fatto in sé, tale consapevolezza, nella XX, era già pienamente intervenuta il 3 dicembre 2004 quando Newbridge le aveva comunicato che l’investimento iniziale di euro 179.392 si era ridotto alla somma di euro 35.000. Anche in questo caso, la lettera del legale sarebbe giunta dopo il decorso della prescrizione.
- Infine, considerando come termine iniziale la comunicazione di posta elettronica datata 20 maggio 2005, richiamata dalla difesa della stessa appellante, con cui la XX chiedeva all’interlocutore di fare chiarezza su alcuni punti, quali ad esempio la non corrispondenza tra le somme sborsate e quelle che risultavano effettivamente investite, la mancanza di documentazione di alcuni investimenti o la non comprensibilità di altra parte della documentazione, dimostrando di avere consapevolezza del danno, si deve ritenere che la lettera del 26 maggio 2010 sia intervenuta, sia pure di poco, oltre il decorso del termine della prescrizione.
- Da tutte le considerazioni sin qui svolte deriva la conferma della motivazione della sentenza sul punto della prescrizione nei riguardi dei due istituti di credito. Ciò comporta l’assorbimento di tutte le ulteriori questioni in punto di responsabilità (cfr. adempimento di obblighi informativi ecc.).
- 5.3. Da ultimo, va precisato che la fattispecie oggetto di causa non potrebbe mai essere qualificata nell’ambito di una responsabilità contrattuale, con applicazione del termine di prescrizione ordinario, in considerazione del fatto che le due banche non hanno concluso alcun contratto con la XX, tanto è vero che non compaiono mai nella documentazione prodotta dall’appellante. Lo afferma chiaramente anche il consulente di parte dott. Pier Giorgio Cecchini a pagina 6 della relazione del giugno 2010: “Vi è tuttavia da rilevare che nessuno di questi investimenti è stato canalizzato su Unicredit Banca S.p.A.“.
- Va precisato che la consulenza di parte aveva preso in esame unicamente la posizione di Unicredit Banca per il fatto che, da ricerche effettuate, il promotore risultava inserito nella rete dei promotori della suddetta banca. Solo in corso di causa (come si vedrà nel successivo punto 5.4) era emerso che, all’epoca degli investimenti di cui si parla, YY non era più in carico a Unicredit.
- Ciò chiarito, si deve dare atto che i molteplici investimenti in oggetto erano stati effettuati per il tramite di società varie di intermediazione e l’unico collegamento tra gli stessi era quello, sostenuto dalla XX, della effettuazione degli stessi su suggerimento e con l’attività del promotore YY. Nella stessa consulenza di parte, dove si menziona a pagina 7 una “responsabilità contrattuale”, in contrasto con quanto prima affermato (assenza di qualsiasi intermediazione da parte di Unicredit Banca), si precisava che quest’ultima avrebbe dovuto rispondere in solido dei danni arrecati ai terzi dal promotore finanziario, anche se conseguenti responsabilità accertata in sede penale, ai sensi dell’articolo 31 del decreto legislativo n. 58/1998. Si ricadeva dunque nell’ambito della responsabilità da fatto illecito ex art. 2049 c.c.
mancanza del contratto scritto e l’inosservanza degli obblighi informativi. In conseguenza delle responsabilità affermate, l’attrice chiedeva la condanna dei convenuti al risarcimento nella misura di euro 450.000.
Poiché Unicredit Banca S.p.A. si era costituita eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, avendo ceduto a Fineco Bank S.p.A. il ramo di azienda costituito dalla rete dei promotori finanziari che comprendeva il YY, l’attrice chiedeva di chiamare in giudizio Fineco. Entrambi gli istituti di credito eccepivano la prescrizione dell’azione, nel contempo contestando la fondatezza della domanda.
1.2. Il Tribunale, sulla base delle prove documentali, inclusa una consulenza di parte allegata dall’attrice, anche in applicazione del principio di non contestazione, così provvedeva:
-riteneva fondata l’eccezione di prescrizione svolta dai due istituti di credito: inquadrando la rispettiva responsabilità nell’ambito dell’articolo 2049 c.c. e/o della responsabilità precontrattuale ed in considerazione degli addebiti di inadeguatezza degli investimenti e di violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede, si doveva ritenere applicabile il termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla data dell’ultimo investimento del 18 febbraio 2003 e quindi spirato il 18 febbraio 2008 senza validi atti introduttivi;
-valutava inoltre, sempre a tale riguardo, che non poteva essere applicata alla fattispecie la norma contemplata dall’articolo 2935 c.c., da riferire unicamente ai fatti impeditivi della decorrenza della prescrizione derivanti da cause giuridiche e non da impedimenti soggettivi o ostacoli di mero fatto tra cui l’ignoranza, da parte del titolare, del fatto generatore del suo diritto e/o il dubbio soggettivo sull’esistenza di tale diritto, osservando altresì che i fatti non rientravano in alcuna fattispecie di reato tale da incidere sul termine di prescrizione quinquennale;
-con riferimento alla posizione del promotore finanziario, riteneva non credibile la tesi difensiva del predetto che consisteva nell’aver fornito all’attrice unicamente informazioni sugli investimenti per mera cortesia e nel non essere in grado di verificare e/o ricordare (a causa di un virus che aveva colpito il computer) la veridicità delle comunicazioni via e-mail apparentemente inviate all’attrice e dalla stessa prodotte dalle quali risultava utilizzato, per suo tramite, il rilevante importo di euro 709.932 per acquisti di prodotti finanziari: il disconoscimento effettuato riguardo a tale documentazione doveva quindi ritenersi generico mentre quello della firma apparente in calce alla scrittura non aveva i requisiti di specificità previsti dalla legge; d’altro canto, il contenuto delle e-mail era confermato da quanto scritto dal convenuto con lettera autografa, non disconosciuta, del 24 settembre 2004;
-una volta ritenuta la responsabilità del promotore, riteneva provato il danno nella misura della minusvalenza di euro 355.223,19 riportata nella relazione di parte che non era stata oggetto di alcuna contestazione da parte del convenuto.
APPELLON. R.G. 2764/2014
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA
III SEZIONE CIVILE
La Corte di Appello nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Roberto Aponte – Presidente
dott. Pietro Guidotti – Consigliere
dott. Anna De Cristofaro – Consigliere Relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. r.g. 2764/2014 promossa da:
XX, con il patrocinio dell’avv. e dell’avv. Giorgio Giusti, elettivamente domiciliata in via Marconi, 51 Bologna presso il difensore avv. Alberto Barazzoni
– Appellante –
contro
YY, con il patrocinio degli avv.ti Alberto De Dominicis e Raffaella De Dominicis nonché dell’avv. Elisa Montanarini, elettivamente domiciliato presso l’avv. Daniela Brioli – via dell’Indipendenza, 24 Bologna
– Appellato e Appellante nella causa n. 2819/14 –
UNICREDIT BANCA S.P.A., con il patrocinio dell’avv. Nello Fabio Fabbri del foro di Parma, elettivamente domiciliato presso il difensore avv. Nello Fabio Fabbri (indirizzo Pec in atti)
– Appellata –
FINECOBANK S.P.A., con il patrocinio dell’avv. Antonio Formaro del foro di Bologna, degli avvocati Enrico Del Guerra e Enrico Banchero del foro di Milano, elettivamente domiciliata in via de’ Poeti, 1/7 Bologna, presso il difensore avv. Antonio Formaro
– Appellata –
in punto a
“appello per la riforma della sentenza del Tribunale di Parma
depositata il 15 aprile 2014 n. 393/2014″
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni del 29 gennaio 2019.
FATTO e DIRITTO
- Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale di Parma ha parzialmente accolto le domande proposte da XX per accertare la responsabilità del promotore finanziario YY, in solido con Unicredit Banca S.p.A., sul presupposto dell’affidamento al promotore della complessiva somma di euro 710.533,63, in gran parte perduta per investimenti contratti senza diligenza e/o professionalità e/o cautela.
Le violazioni ascritte riguardavano anche la mancanza del contratto scritto e l’inosservanza degli obblighi informativi. In conseguenza delle responsabilità affermate, l’attrice chiedeva la condanna dei convenuti al risarcimento nella misura di euro 450.000.
Poiché Unicredit Banca S.p.A. si era costituita eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, avendo ceduto a Fineco Bank S.p.A. il ramo di azienda costituito dalla rete dei promotori finanziari che comprendeva il YY, l’attrice chiedeva di chiamare in giudizio Fineco. Entrambi gli istituti di credito eccepivano la prescrizione dell’azione, nel contempo contestando la fondatezza della domanda.
1.2. Il Tribunale, sulla base delle prove documentali, inclusa una consulenza di parte allegata dall’attrice, anche in applicazione del principio di non contestazione, così provvedeva:
-riteneva fondata l’eccezione di prescrizione svolta dai due istituti di credito: inquadrando la rispettiva responsabilità nell’ambito dell’articolo 2049 c.c. e/o della responsabilità precontrattuale ed in considerazione degli addebiti di inadeguatezza degli investimenti e di violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede, si doveva ritenere applicabile il termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla data dell’ultimo investimento del 18 febbraio 2003 e quindi spirato il 18 febbraio 2008 senza validi atti introduttivi;
-valutava inoltre, sempre a tale riguardo, che non poteva essere applicata alla fattispecie la norma contemplata dall’articolo 2935 c.c., da riferire unicamente ai fatti impeditivi della decorrenza della prescrizione derivanti da cause giuridiche e non da impedimenti soggettivi o ostacoli di mero fatto tra cui l’ignoranza, da parte del titolare, del fatto generatore del suo diritto e/o il dubbio soggettivo sull’esistenza di tale diritto, osservando altresì che i fatti non rientravano in alcuna fattispecie di reato tale da incidere sul termine di prescrizione quinquennale;
-con riferimento alla posizione del promotore finanziario, riteneva non credibile la tesi difensiva del predetto che consisteva nell’aver fornito all’attrice unicamente informazioni sugli investimenti per mera cortesia e nel non essere in grado di verificare e/o ricordare (a causa di un virus che aveva colpito il computer) la veridicità delle comunicazioni via e-mail apparentemente inviate all’attrice e dalla stessa prodotte dalle quali risultava utilizzato, per suo tramite, il rilevante importo di euro 709.932 per acquisti di prodotti finanziari: il disconoscimento effettuato riguardo a tale documentazione doveva quindi ritenersi generico mentre quello della firma apparente in calce alla scrittura non aveva i requisiti di specificità previsti dalla legge; d’altro canto, il contenuto delle e-mail era confermato da quanto scritto dal convenuto con lettera autografa, non disconosciuta, del 24 settembre 2004;
-una volta ritenuta la responsabilità del promotore, riteneva provato il danno nella misura della minusvalenza di euro 355.223,19 riportata nella relazione di parte che non era stata oggetto di alcuna contestazione da parte del convenuto.
Le spese venivano regolate in base alla soccombenza.
- Ha proposto appello la XX dando origine al giudizio n. 2764/2014 in base ai seguenti motivi:
1) erroneità della sentenza per avere ritenuto maturata la prescrizione nei confronti dei due istituti di credito considerando come termine iniziale della prescrizione l’ultimo investimento; il Tribunale avrebbe dovuto invece: a) ritenere applicabile il termine di prescrizione per la responsabilità contrattuale o b) quantomeno applicare il termine quinquennale con inizio non già dalla data degli investimenti ma dall’acquisizione della consapevolezza dell’ingiustizia del danno, non acquisibile prima delle perdite intervenute successivamente;
2) erroneità della sentenza a) per non aver valutato l’obbligo di forma scritta imposto dalla legge per i servizi di investimento e le conseguenti nullità: l’unico contratto scritto individuabile, quello “Polis”, non risultava neppure sottoscritto dalla società destinataria; b) per non avere accertato la violazione dei doveri informativi e l’illecito e irresponsabile utilizzo del danaro della cliente;
3) l’errata ricostruzione dei fatti e delle prove ed in particolare della perizia tecnica di parte allegata dall’attrice contenente la documentazione dei vari investimenti effettuati e la prova dei comportamenti forieri di danno.
Conseguentemente, l’appellante insiste nella condanna di tutti i soggetti citati in solido, ossia YY, Unicredit Banca e FinecoBank, al risarcimento nella misura richiesta in primo grado di 450.000 €.
Nel giudizio si sono costituite le parti appellate YY e Unicredit Banca.
- Parallelamente, ha proposto appello con istanza di sospensiva il YY dando origine al separato giudizio n. 2319/2014, in seguito riunito a quello principale, in base ai seguenti motivi:
1) ingiustizia della condanna effettuata in mancanza di prova sia della consegna di danaro nelle mani del promotore (i pagamenti erano avvenuti tutti con assegni intestati a sé medesima o a terzi) sia del conferimento di uno specifico mandato ad amministrare; inaccettabilità della sentenza nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto che il convenuto non avesse adeguatamente contestato tutta la documentazione, sia quella rappresentata da e-mail sia quella da lui scritta e apparentemente autografata, nonostante le chiare e inconfutabili contestazioni: in particolare, la lettera “autografa” era stata prodotta in semplice fotocopia per cui il convenuto non avrebbe avuto nemmeno l’onere di disconoscere la sottoscrizione mentre la restante documentazione non recava alcuna intestazione e/o timbro e chiunque avrebbe potuto realizzarla con un semplice programma Word;
2) lacunosità della sentenza nella parte in cui ha affermato l’evidente responsabilità del promotore senza accertare né il danno né soprattutto il nesso causale: era pacifico che l’attrice aveva una elevata propensione al rischio essendo solita effettuare investimenti altamente speculativi, come da lei stessa ammesso e non contestato; nel caso di specie, si trattava di investimenti evidentemente rischiosi e speculativi ed era pacifica l’esperienza della XX in tale ambito;
3) erroneità della sentenza per avere ritenuto il danno provato sulla base di una consulenza di parte, senz’altro elemento di prova, nonostante la consulenza fosse stata espressamente contestata non solo dal promotore ma anche dai due istituti di credito.
- Dopo la prima udienza di comparizione nel giudizio n. 2764/2014, assente Fineco, il legale dell’appellante chiedeva la concessione di un termine per rinnovare la notifica dell’atto di appello alla predetta. La Corte non accoglieva la richiesta rilevando che, a seguito della riunione dei due giudizi, Fineco aveva già eccepito l’inesistenza della notifica dell’atto di appello della XX in quanto la notifica a mezzo posta non era andata a buon fine perché indirizzata ad uno dei co-difensori avente studio in Milano, l’avv. Enrico del Guerra ma presso lo studio di Parma del diverso difensore domiciliatario avv. Eugenia Croce. In conseguenza di ciò, Fineco aveva chiesto l’estromissione dal giudizio ma la difesa dell’appellante principale si era opposta sul presupposto della nullità e non dell’inesistenza della notificazione, insistendo nella richiesta di termine per rinnovazione.
Venivano disposti rinvii per l’acquisizione del fascicolo di primo grado oltre che per invitare le difese a prendere posizione sulle numerose questioni articolate.
All’udienza del 29 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione con la concessione dei termini di cui all’articolo 190 c.p.c.
- L’appello proposto dalla XX non merita accoglimento mentre questa Corte ritiene meritevole di accoglimento l’appello proposto dal YY nel giudizio di appello riunito.
L’appello nei confronti dei due istituti di credito proposto dalla XX.
5.1. Preliminarmente, occorre esaminare la questione della nullità e/o inesistenza della notifica dell’appello della XX eccepita da Fineco, in relazione alla quale l’appellante principale ribadisce comunque la richiesta di rinnovazione della citazione.
Si deve dare atto che la notifica, eseguita a mezzo posta, non è andata a buon fine perché indirizzata ad uno dei co-difensori avente studio in Milano, l’avv. Enrico del Guerra ma presso lo studio di Parma del diverso difensore domiciliatario avv. Eugenia Croce.
Ciò posto, Fineco eccepisce l’inesistenza della notifica e quindi l’inammissibilità dell’appello nei suoi confronti in base ai motivi ampiamente sviluppati nelle memorie in atti, evidenziando particolarmente di non essersi costituita nell’appello n. 2764/2014 ma unicamente nell’appello proposto da YY il quale l’avrebbe citata unicamente ai fini della litis denuntiatio: conseguentemente, non vi sarebbe stata alcuna sanatoria di tale vizio ed in ogni caso l’inesistenza della notifica non sarebbe sanabile.
Questa Corte è di diverso avviso in quanto la prevalente giurisprudenza della S.C. esclude che si possa parlare di inesistenza (mentre ricorre invece la diversa ipotesi di nullità) della notifica ogniqualvolta la stessa avvenga in un luogo diverso da quello prescritto ma non privo di un astratto collegamento con il destinatario: in tale ipotesi si impone la rinnovazione della stessa (tra i vari precedenti, Cass. Sez. 5^, sent. n. 12381 del 27 maggio 2009; Sez. 5^, sent. n. 28285 del 18 dicembre 2013; Sez. 2^, sent. n. 10464 del 12 maggio 2011 – fattispecie di consegna dell’atto a un avvocato qualificatosi collega di studio del difensore, avvenuta presso il domicilio professionale esistente al momento della costituzione in giudizio -; Sez. 2^, sent. n. 3648 del 24 febbraio 2016; Sez. 5^, ordinanza n. 11485 dell’11 maggio 2018). Vi sarebbe inesistenza solo laddove la notifica fosse indirizzata ad un soggetto completamente diverso dal procuratore costituito, pur nella comunanza dello studio (cfr. il figlio del procuratore costituito) con la conseguenza della insanabilità della stessa perché l’erronea identificazione del soggetto a cui l’atto deve essere diretto rende ininfluente la successiva fase di notifica nonché irrilevante il riferimento alla identità del domicilio, rapporto di parentela o alla comunanza dello studio legale, sede del domicilio eletto (Sez. 2^, sentenza n. 24506 del 5 novembre 2011). Allo stesso modo inesistente deve ritenersi la notifica eseguita presso il procuratore revocato dal mandato e sostituito, una volta che nel giudizio la controparte abbia avuto la conoscenza legale di tale sostituzione (Sez. 3^, n. 3338 del 11 febbraio 2009), nonché la notifica effettuata presso la cancelleria alla parte personalmente, anziché al procuratore costituito che non abbia scelto un domiciliatario e si sia quindi domiciliato presso la cancelleria dell’ufficio giudiziario (Sez. 1^, n. 18.237 del 17 settembre 2015).
Nel caso di specie, la notifica è stata eseguita ad uno dei difensori principali della parte ma presso lo studio della domiciliataria, ragion per cui la notifica non si è perfezionata per mancato reperimento del destinatario presso quell’indirizzo.
Ritiene però questa Corte che, essendo evidente il collegamento della notifica con almeno due dei difensori della parte costituita e addirittura con la sede dello studio del domiciliatario, in applicazione dei principi giurisprudenziali sopra citati, non si possa parlare di inesistenza ma unicamente di nullità della notifica.
Ciononostante, si ritiene del tutto inutile la rimessione della causa in istruttoria per la rinnovazione della notifica nulla atteso che Fineco si è comunque regolarmente costituita nel giudizio d’appello riunito e si è difesa su tutte le questioni anche di merito; inoltre, il fatto che questa Corte ritiene che sia da confermare la motivazione della sentenza sotto il profilo della prescrizione, renderebbe tale adempimento anche del tutto contrario al principio di economia processuale.
5.2. Pur essendo la questione della responsabilità solidale delle banche strettamente connessa e dipendente da quella dell’accertamento della responsabilità del promotore finanziario oggetto di autonomo appello, per cui vale quanto di seguito osservato, occorre ribadire l’infondatezza dei motivi di appello principale e la correttezza della motivazione della sentenza sul punto della eccepita prescrizione.
Occorre a questo punto affermare con chiarezza che la responsabilità che l’appellante intendeva affermare, ossia quella dell’istituto di credito in solido con il promotore finanziario infedele ricade pacificamente (perché affermata da amplissima giurisprudenza) nell’ambito della responsabilità extracontrattuale e nell’alveo della responsabilità dei padroni e committenti contemplata dall’articolo 2049 c.c. con la conseguenza dell’operatività del termine di prescrizione quinquennale di cui al primo comma dell’articolo 2947 c.c.
Appare altrettanto pacifico che nel caso di specie non ricorrono le circostanze di cui al secondo comma della citata norma non essendovi alcuna dimostrazione che il fatto sia stato valutato come reato: vi sono in atti alcune denunce non accompagnate da altra documentazione che dimostri che la condotta del YY sia stata considerata alla stregua di un reato dall’autorità penale.
Quanto alla decorrenza della prescrizione, la stessa prospettazione della domanda della XX che contestava l’inadempimento, da parte del promotore, della normativa di settore sulla forma e sugli obblighi informativi non poteva che orientare il Tribunale sul momento in cui gli illeciti investimenti erano stati effettuati (anno 2003). Il Tribunale ha pertanto considerato la decorrenza del termine a partire dall’ultimo investimento documentato, ossia quello del 18 febbraio 2003. Considerato il primo valido atto interruttivo (lettera dell’avvocato Giusti del 26 maggio 2010), si deve effettivamente ritenere che la prescrizione si sia irrimediabilmente maturata.
Osserva correttamente la difesa di Unicredit Banca che quand’anche si volesse accedere alla tesi difensiva della XX, che richiama gli orientamenti giurisprudenziali per cui il dies a quo nella materia del fatto illecito decorre dalla percezione dell’ingiustizia del danno e non dal fatto in sé, tale consapevolezza, nella XX, era già pienamente intervenuta il 3 dicembre 2004 quando Newbridge le aveva comunicato che l’investimento iniziale di euro 179.392 si era ridotto alla somma di euro 35.000. Anche in questo caso, la lettera del legale sarebbe giunta dopo il decorso della prescrizione.
Infine, considerando come termine iniziale la comunicazione di posta elettronica datata 20 maggio 2005, richiamata dalla difesa della stessa appellante, con cui la XX chiedeva all’interlocutore di fare chiarezza su alcuni punti, quali ad esempio la non corrispondenza tra le somme sborsate e quelle che risultavano effettivamente investite, la mancanza di documentazione di alcuni investimenti o la non comprensibilità di altra parte della documentazione, dimostrando di avere consapevolezza del danno, si deve ritenere che la lettera del 26 maggio 2010 sia intervenuta, sia pure di poco, oltre il decorso del termine della prescrizione.
Da tutte le considerazioni sin qui svolte deriva la conferma della motivazione della sentenza sul punto della prescrizione nei riguardi dei due istituti di credito. Ciò comporta l’assorbimento di tutte le ulteriori questioni in punto di responsabilità (cfr. adempimento di obblighi informativi ecc.).
5.3. Da ultimo, va precisato che la fattispecie oggetto di causa non potrebbe mai essere qualificata nell’ambito di una responsabilità contrattuale, con applicazione del termine di prescrizione ordinario, in considerazione del fatto che le due banche non hanno concluso alcun contratto con la XX, tanto è vero che non compaiono mai nella documentazione prodotta dall’appellante. Lo afferma chiaramente anche il consulente di parte dott. Pier Giorgio Cecchini a pagina 6 della relazione del giugno 2010: “Vi è tuttavia da rilevare che nessuno di questi investimenti è stato canalizzato su Unicredit Banca S.p.A.“.
Va precisato che la consulenza di parte aveva preso in esame unicamente la posizione di Unicredit Banca per il fatto che, da ricerche effettuate, il promotore risultava inserito nella rete dei promotori della suddetta banca. Solo in corso di causa (come si vedrà nel successivo punto 5.4) era emerso che, all’epoca degli investimenti di cui si parla, YY non era più in carico a Unicredit.
Ciò chiarito, si deve dare atto che i molteplici investimenti in oggetto erano stati effettuati per il tramite di società varie di intermediazione e l’unico collegamento tra gli stessi era quello, sostenuto dalla XX, della effettuazione degli stessi su suggerimento e con l’attività del promotore YY. Nella stessa consulenza di parte, dove si menziona a pagina 7 una “responsabilità contrattuale”, in contrasto con quanto prima affermato (assenza di qualsiasi intermediazione da parte di Unicredit Banca), si precisava che quest’ultima avrebbe dovuto rispondere in solido dei danni arrecati ai terzi dal promotore finanziario, anche se conseguenti responsabilità accertata in sede penale, ai sensi dell’articolo 31 del decreto legislativo n. 58/1998. Si ricadeva dunque nell’ambito della responsabilità da fatto illecito ex art. 2049 c.c.
Ancora, va considerato che tutta la documentazione allegata dall’attrice dimostrava il compimento di investimenti tramite Polis S.A. di San Marino e tramite altre banche diverse da Unicredit Banca (Banca Popolare Commercio e Industria, per il fondo Aluxia – cfr. la relativa documentazione sub 16 e 21-24 – e Banca Popolare dell’Emilia), soggetti mai citati in giudizio.
Fermo restando quanto verrà osservato in seguito esaminando l’appello proposto dal promotore YY, questa Corte conviene con la difesa di Unicredit Banca laddove sostiene che manca in atti qualsiasi collegamento e/o riferimento alla stessa che possa comportare il coinvolgimento del suddetto Istituto nell’attività di intermediazione o nella responsabilità in solido con il promotore. È pacifico e non contestato che YY non ha mai utilizzato il rapporto con la stessa né la denominazione di Unicredit (mediante l’uso di carta intestata o di biglietti da visita recanti il logo della suddetta banca né dell’indirizzo di posta elettronica della banca), essendo gli incontri avvenuti presso luoghi diversi o alberghi (i due si erano conosciuti in un viaggio). Gli assegni erano tutti intestati “a me medesima” o a terzi soggetti e nessuno dei titoli era stato mai intestato o girato a Unicredit Banca. In definitiva, l’unico legame e/o riferimento al gruppo Unicredit era rappresentato dal fatto che YY era stato per un certo periodo promotore di Unicredit Banca.
La situazione non muta con riferimento a FinecoBank che non figura in alcuna modulistica degli investimenti per cui è causa: in atti è reperibile un unico contratto quadro con Xelion (precedente denominazione di Fineco) contenente la scheda sulla situazione finanziaria e sul profilo di rischio della cliente XX ed altresì l’indicazione del promotore finanziario YY, documentazione finalizzata all’acquisto di un modesto ordine di euro 5.165,00 per un prodotto assicurativo.
Nessun collegamento è invece reperibile in atti tra FinecoBank e i contestati investimenti.
In definitiva, deve ritenersi che, esaminata la stessa documentazione prodotta in atti dall’attrice, non è possibile configurare una responsabilità contrattuale delle due banche convenute in quanto l’accertamento di una simile responsabilità avrebbe avuto come presupposto l’appoggio degli acquisti dei vari prodotti finanziari sulle banche medesime. Il che non è avvenuto.
Va quindi ribadita la correttezza della sentenza sul punto della intervenuta prescrizione quinquennale.
5.4. Pur essendo quanto fin qui osservato esaustivo e assorbente, solo per completezza, occorre rilevare che non appare priva di pregio neppure la questione del difetto di legittimazione passiva di Unicredit Banca S.p.A., questione che avrebbe ugualmente comportato il rigetto della domanda proposta nei suoi confronti.
Come correttamente osservato dalla difesa di quest’ultima, con atto di scissione del 27 dicembre 2002, Unicredit Banca S.p.A. ha trasferito a Xelion Banca, in seguito FinecoBank, il ramo di azienda costituito dai promotori finanziari tra cui YY (che era passato a Xelion già il 20 novembre 2002). È pacifica quindi l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 58 TUB, introdotto con il decreto legislativo n. 385/1993, in materia di vendita di rami di azienda tra banche, conseguendone che, decorso il termine di tre mesi dalla pubblicità-notizia della cessione sulla Gazzetta Ufficiale, ogni eventuale responsabilità doveva necessariamente transitare in capo al cessionario.
D’altro canto, — osserva correttamente la difesa di Unicredit Banca — la stessa XX, proprio in conseguenza della eccezione sollevata dalla convenuta, aveva chiesto di chiamare in giudizio Fineco, evidentemente non ritenendo la questione del difetto di legittimazione passiva del tutto infondata.
Esaminando il quadro normativo in oggetto, più volte valutato da questa Corte di Appello, non si può che attribuire alla pubblicazione di un simile evento sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana valore di conoscenza legale, con una presunzione assoluta di conoscenza in capo ai terzi. Da ciò deriva la completa inconferenza delle difese dell’appellante sul punto (il trasferimento non sarebbe opponibile alla cliente in quanto res inter alios acta che non vincolerebbe in alcun modo il cliente ceduto anche per il carattere personale del contratto tra cliente e promotore; il trasferimento non sarebbe stato comunicato alla cliente e quindi quest’ultima non sarebbe stata messa in condizioni di intraprendere alcuna utile iniziativa).
Si conferma dunque l’infondatezza delle domande proposte nei confronti di Unicredit Banca anche sotto tale profilo.
L’appello proposto dal promotore finanziario YY.
5.5. La sentenza impugnata fonda la responsabilità del predetto (che non aveva eccepito la prescrizione e non poteva giovarsi dell’eccezione proposta dalle convenute) sui seguenti elementi:
-non credibilità della tesi del convenuto che affermava di avere offerto all’attrice per mera cortesia informazioni sugli investimenti in assenza di un rapporto professionale e senza alcuna prova della messa a disposizione del patrimonio;
-genericità dell’argomento difensivo per cui, essendo stato il computer del promotore colpito da un virus, il predetto non era in grado di ricordare e di verificare la veridicità delle comunicazioni via e-mail che risultavano apparentemente inviate all’attrice, dalla stessa prodotte, relative ai vari investimenti: in conseguenza di ciò, il convenuto aveva dichiarato di disconoscerle ai sensi degli articoli 2712 e 2719 c.c.;
-mancanza del disconoscimento della sottoscrizione apposta sulle lettere scritte apparentemente di pugno dal convenuto, derivando da ciò l’implicita conferma del contenuto delle e-mail che erano esattamente corrispondenti a quanto indicato particolarmente nella lettera autografa, per l’appunto non disconosciuta, datata 24 settembre 2004, con cui si dava atto dell’effettivo versamento di buona parte delle somme utilizzate per gli investimenti;
-mancanza di precisa contestazione delle somme indicate a titolo di danno a pag. 4 della ctp, derivanti dalla differenza tra l’importo sottoscritto e il valore di liquidazione dei vari investimenti.
5.6. La difesa del promotore censura la motivazione della sentenza e ne chiede l’integrale riforma evidenziando le seguenti circostanze.
- In sostanza, il Tribunale avrebbe fondato l’accertamento della sua responsabilità sulla base di documentazione di dubbia provenienza, decisamente contestata (e in gran parte contestata anche dalle due banche convenute), senza neppure acquisire la prova piena della consegna di danaro nelle mani del promotore. Si evidenzia il fatto che risultano prodotti in giudizio assegni “a me medesima” o in favore di terzi, diversi dal promotore o dalle banche convenute. La sentenza si dilungava invece sulla inefficacia della contestazione delle e-mailprodotte dall’attrice ed attribuibili al convenuto per poi ritenere che tali contestazioni sarebbero state comunque superate dall’esame della lettera “autografa” di YY (all.e di cui all’atto di citazione) che non sarebbe stata disconosciuta. Per contro, la documentazione costituita da semplici e-mailera priva di qualsiasi autenticità e avrebbe potuto benissimo essere realizzata da chiunque con un semplice programma Word: di qui la sufficienza di una contestazione generica. Con riferimento alla scrittura apparentemente di pugno del convenuto, la difesa di YY afferma che, non essendo il documento prodotto in originale, una simile contestazione era più che idonea, non essendo possibile proporre istanza di verificazione formale ex art. 216 c.p.c. nei confronti di una mera fotocopia. Inoltre, il senso del documento era stato travisato in quanto nella lettera venivano illustrati gli investimenti della XX e ciò era coerente con la tesi difensiva per cui YY si era limitato a dare dei consigli a titolo di amicizia. In nessun documento risultava la dazione di somme nelle mani di YY né il conferimento di incarico per l’acquisto di titoli in oggetto anzi dal tenore di alcune e-mail si evinceva unicamente il dispiacere del promotore per i cattivi risultati delle scelte effettuate, alcune coincidenti con quelle effettuate dallo stesso promotore per i propri risparmi. Il Tribunale neppure aveva valutato il fatto che l’attrice avesse in essere altri investimenti fortemente speculativi e diversi da quelli per cui è causa (cfr. General Motors, un “altro famoso crac“) né la circostanza che l’attrice gestiva da sé i propri risparmi acquistando quote di società estere anche senza l’aiuto del YY. Nella documentazione allegata risultava che i rendiconti erano inviati direttamente all’attrice e ciò dimostrava che era la stessa seguire direttamente i propri investimenti; inoltre, in alcuni documenti la XX indicava quale referente un certo S(omissis).
- La sentenza appare lacunosa anche nella parte in cui non avrebbe approfondito il tema del nesso causale tra gli investimenti altamente speculativi scelti dall’attrice e il danno provocato: in giudizio l’attrice avrebbe dovuto provare che, senza l’intermediazione del promotore, si sarebbe rivolta verso altri investimenti. Ciò non emerge mai dalla corrispondenza via e-mailallegata agli atti da cui si evinceva invece l’evidenza contraria, ossia la propensione della stessa a scegliere investimenti esteri altamente rischiosi e speculativi con guadagni elevati e altrettanto elevato rischio.
III. Da ultimo, il Tribunale ha liquidato a titolo di risarcimento una somma semplicemente ricavandola da un ragionamento del consulente di parte, senza alcun altro tipo di prova, in applicazione del principio di non contestazione. Diversamente, avrebbe dovuto valutare che la suddetta consulenza era stata contestata fermamente da tutti i convenuti e non poteva costituire una prova valida.
- Si tratta di osservazioni per lo più condivisibili.
Pur dovendosi dare atto della mancanza di trasparenza dei rapporti comunque instaurati tra la XX e il YY, questa Corte ritiene che l’attrice non abbia pienamente provato in giudizio la responsabilità del promotore che si sarebbe dovuta evincere dalla prova di un complesso di circostanze: la consegna del danaro nelle mani del predetto; l’ammontare del danno subito; l’esistenza del nesso causale tra la condotta del promotore e il danno stesso.
6.1. Sotto il primo profilo, si deve dare atto dell’esistenza di documentazione che dimostra unicamente l’emissione di assegni da parte della XX intestati “a me medesima” o a favore di terzi soggetti diversi dal promotore. Queste risultanze documentali, che deporrebbero in astratto anche per un concorso di colpa della XX, non possono provare la effettuazione di investimenti per il tramite del promotore in questione. Né si può ritenere integrata la necessaria prova del conferimento dell’incarico e della consegna del danaro nelle mani del promotore attraverso la produzione dell’ulteriore documentazione rappresentata da e-mail in quanto la stessa, oltre che fermamente contestata sotto tutti i profili, risulta piuttosto ambivalente. Ad esempio, il fatto che in alcune e-mail il YY si dimostri chiaramente a conoscenza del tipo di investimenti effettuato non dimostra che questi siano stati effettuati per il suo tramite; in altre comunicazioni, il promotore si riferisce agli investimenti come effettuati direttamente dalla XX.
Diversamente, nella e-mail di provenienza Polis S.A., la società finanziaria di San Marino con cui erano stati effettuati alcuni investimenti, il vicedirettore dava atto dell’invio del dettaglio della posizione a partire dall’inizio dell’investimento e forniva anche spiegazioni sul mandato conferito. Tutta la documentazione ufficiale trasmessa sempre via e-mail proveniva direttamente dalle varie finanziarie e non già dal YY.
In conclusione, la prova della dazione del danaro nelle mani del promotore con la finalità di effettuare gli investimenti per cui è causa non può essere affidata unicamente alla produzione in giudizio della copia della lettera datata 24 settembre 2004 a firma “Y………“, su carta intestata “Dr. YY – Consulente finanziario“, in quanto anche tale documentazione è stata contestata dal predetto. A questo punto, la difesa dell’attrice avrebbe dovuto produrre l’originale ed in tal modo compulsare la controparte a proporre un’istanza di verificazione.
Deve a questo punto essere evidenziato che il richiamo del principio di non contestazione con riferimento alle difese del YY non appare corretto poiché quest’ultimo ha tempestivamente e fermamente contestato la riconducibilità a sé e la attendibilità di tutta la documentazione invocando la normativa di riferimento; inoltre, la difesa del predetto si poteva giovare anche delle contestazioni effettuate dalla difesa delle altre convenute.
La sentenza avrebbe dovuto essere fondata piuttosto spiegando il convincimento del giudicante sulla base dell’esame degli elementi indiziari in atti che, ad avviso di questa Corte, non sono univoci né concordanti.
6.2. Sotto il secondo profilo, ritiene questa Corte che la documentazione allegata a sostegno della domanda non era assolutamente idonea a provare il nesso causale tra il danno lamentato e la responsabilità del promotore, essendo circostanza pacifica e non contestata l’abitudine dell’attrice ad effettuare investimenti con alti rendimenti ma altrettanto elevati rischi e non essendo inoltre neppure allegato il fatto che, senza i consigli “dissennati” del YY, la stessa avrebbe effettuato scelte diverse.
Tra l’altro, la XX non ha neppure citato in giudizio gli unici soggetti, risultanti dalla documentazione, che avrebbero potuto concorrere nella responsabilità del promotore per le carenze di documentazione scritta e di informativa, ossia le varie società finanziarie e di intermediazione che risultano dagli atti, tutte diverse da Unicredit Banca e FinecoBank. Gli investimenti in oggetto non erano stati effettuati solo per il tramite di società estere o finanziarie sanmarinesi ma anche per il tramite di banche quali Banca Popolare dell’Emilia Romagna e Banca Popolare Commercio e Industria mai citate.
6.3. Infine, manca del tutto in giudizio la prova del danno che l’attrice assumeva di avere subito, prova che non poteva essere demandata unicamente ad una consulenza di parte ampiamente contestata da tutti i convenuti.
La suddetta consulenza, ad una lettura approfondita, appare abbastanza ininfluente in quanto la stessa contiene un richiamo della documentazione alla stessa allegata; la descrizione degli investimenti effettuati; l’indicazione delle somme impiegate per l’acquisto e del valore di liquidazione dei vari fondi, per cui effettuando una semplice operazione matematica, senza in alcun modo affrontare le problematiche del nesso causale, si otterrebbe il danno differenziale (che è quello recepito dal Tribunale in base al principio di non contestazione, principio secondo questa corte non correttamente applicato).
La parte dedicata all’affermazione della responsabilità è ancor più generica in quanto il consulente, che non si è neppure occupato della posizione di FinecoBank ma unicamente di Unicredit Banca (nonostante che all’epoca il YY non fosse più un suo promotore) si limita a richiamare la normativa di riferimento e a concludere nel senso che i danni, accertati distinguendo i vari investimenti effettuati, in totale euro 442.928,25 (di qui la richiesta di condanna a pagare la somma di 450.000 € ribadita in appello) erano da attribuire, secondo il consulente:
>a YY in qualità di soggetto esercente “abusivamente” le prestazioni di servizi in materia di investimenti finanziari;
>a Unicredit Banca S.p.A. in forza di responsabilità oggettiva di cui all’articolo 31 TUF per avere selezionato YY ed averlo accreditato di fronte all’investitore (nonostante il fatto che ciò non fosse più vero all’epoca degli investimenti della XX);
>agli intermediari finanziari che avevano concretamente effettuato gli investimenti per conto della signora XX per violazione degli obblighi di forma scritta e di indagine conoscitiva sulla situazione, sugli obiettivi e sulle propensioni dell’investitore, oltreché per la violazione del divieto di intraprendere operazioni inadeguate e del generico dovere di operare con correttezza e buona fede.
Questi ultimi, come si è visto, non sono stati mai citati in giudizio dalla XX.
La incompletezza e l’assoluta genericità di un simile accertamento, che resta pur sempre di parte, in mancanza di ulteriore approfondimento istruttorio impedisce di ritenere fornita la prova del danno subito dall’attrice.
- In base a tutte queste incompletezze e carenze probatorie, pur nella mancanza di trasparenza dei rapporti, sopra evidenziata, tra il YY e la XX, il Tribunale avrebbe dovuto respingere la domanda anche nei confronti del promotore.
La sentenza impugnata deve essere quindi riformata sotto tale profilo.
- Con riferimento alle spese, le ragioni testé richiamate impongono la integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi tra il YY e la XX.
Quest’ultima, essendo interamente soccombente anche in appello, dovrà invece rimborsare alle banche appellate anche le spese di questo grado.
Va dato altresì atto che sussistono, per la XX, i presupposti per il raddoppio del contributo unificato ai sensi di legge.
P.Q.M.
La Corte, definitivamente pronunciando, respingendo l’appello proposto da XX nei confronti di YY, Unicredit Banca S.p.A. e Fineco Bank S.p.A. e in accoglimento dell’appello proposto dal YY, per la riforma della sentenza del Tribunale di Parma depositata il 15 aprile 2014 n. 393/2014, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, questa parzialmente riformando:
respinge le domande proposte da XX nei confronti di YY, compensando interamente le spese tra gli stessi sia per il primo che per il secondo grado;
conferma nel resto l’impugnata sentenza;
condanna la XX alla rifusione in favore delle banche appellate delle spese dell’appello, che liquida in euro 18.000 a titolo di per compenso, per ciascuna, oltre al 15% di spese forfettarie e accessori di legge;
dichiara la sussistenza per la XX dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato ai sensi dell’articolo 13 comma 1 quater d.p.r. 115/2002.
Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio della III Sezione Civile, il 18 giugno 2019.
Il presidente
dott. Roberto Aponte
Il consigliere rel. estensore
dott. Anna De Cristofaro
