DNA FILIAZIONE PROVA AVVOCATO ESPERTO BOLOGNA
PROVA CONVIVENZA AL FINE FILIAZIONE
La prova si ricava, comunque, anche dal certificato anagrafico in atti che attesta lo stato di famiglia, nel periodo in cui si è realizzata la morte del compagno.
L’ultimo comma dell’art. 30 Cost. rimette al legislatore ordinario la fissazione delle norme e dei limiti per la ricerca della paternità naturale, senza stabilire vincoli di contenuto. L’ultimo comma dell’art. 269 c.c. – secondo cui la sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre ed il preteso padre all’epoca del concepimento non costituiscono prova della paternità naturale – costituisce di per sé una limitazione di carattere probatorio, ma non prescrive che l’esistenza di tali rapporti debba risultare in ogni caso da una prova specifica sul punto, dovendo anche tenersi conto del secondo comma della medesima disposizione, secondo cui la prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo (vedi anche Cass., 27 agosto 1997 n. 8059, secondo cui ogni valutazione sulla adeguatezza e sufficienza dei limiti appartiene alla considerazione discrezionale del legislatore, non fissando la citata norma costituzionale alcun canone in proposito).
RIFIUTO DNA
Orbene, è pacifico in giurisprudenza (cfr., tra le tante, Cass. n. 14910/2000 o Cass. n. 2749/2002) che il rifiuto del presunto padre a sottoporsi a tali prove costituisce soltanto un comportamento valutabile ex art. 116, comma secondo, c.p.c., ma non può di certo ritenersi sufficiente a fondarvi un giudizio di paternità naturale, in mancanza di altre concomitanti, convergenti ed univoche prove, quali eventuali ammissioni del ricorrente, prove testimoniali in ordine all’intrattenimento di una stabile relazione more uxorio, alla esistenza di rapporti sessuali tra i presunti genitori e quanto altro.
Val la pena di precisare che, comunque, avendo la convivenza una natura “fattuale”, e, cioè, traducendosi in una formazione sociale non esternata dai partners a mezzo di un vincolo civile formale, la dichiarazione anagrafica è strumento privilegiato di prova e non anche elemento costitutivo e ciò si ricava, oggi, dall’art. 1 comma 36 della Legge 76 del 2016, in materia di “regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”.
La definizione normativa che il Legislatore ha introdotto per i conviventi
è scevra da ogni riferimento ad adempimenti formali: “si intendono per “conviventi di fatto” due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile”. In altri termini, il convivere è un “fatto” giuridicamente rilevante da cui discendono effetti giuridici ora oggetto di regolamentazione normativa. Tant’è che la dichiarazione anagrafica è richiesta dalla legge 76 del 2016 “per l’accertamento della stabile convivenza”, quanto a dire per la verifica di uno dei requisiti costitutivi ma non anche per appurarne l’effettiva esistenza fattuale.
. Il nascituro, pertanto, nel caso di specie, successivamente all’evento della nascita sarebbe legittimato attivo per l’esercizio dell’azione ex art. 269 c.p.c., già a mezzo della rappresentanza della madre, ex art. 273 comma I c.c. Si tratta, però, di un interesse oggi non rappresentato da un soggetto attuale poiché il concepito è l’essere umano nella fase primordiale dello sviluppo biologico e, dunque, non è ancora persona fisica.
In particolare, per quella formulata con riferimento agli artt. 13, 24 e 32 Cost, deve osservarsi che dall’art. 269 non deriva una restrizione alla libertà personale, avendo il soggetto piena facoltà di determinazione in merito all’assoggettamento o meno ai prelievi ematici al fine dell’espletamento dell’esame dei DNA, mentre il trarre argomenti di prova dai comportamenti della parte costituisce applicazione del principio della libera valutazione della prova da parte del giudice (Cass. 17.11.2000 n. 14920), senza che ne resti pregiudicato il diritto di difesa.
Inoltre, come già sottolineato da questa Corte, il rifiuto aprioristico della parte di sottoporsi ad esami ematologici non può ritenersi nemmeno giustificato con esigenze di tutela della riservatezza, tenuto conto sia del fatto che l’uso dei dati nell’ambito nel giudizio non può che essere rivolto a fini di giustizia, sia del fatto che il sanitario chiamato dal giudice a compiere l’accertamento è tenuto tanto al segreto professionale che a rispetto della legge n. 675 del 31.12.1996 (Cass. 7.11.2001 n. 13766).
In tempi recenti, le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno, invero, affermato che, tenuto conto del naturale relativismo dei concetti giuridici, alla tutela del nascituro si può pervenire, in conformità con un indirizzo dottrinario, senza postularne la soggettività – che è una tecnica di imputazione di diritti ed obblighi – bensì considerandolo oggetto di tutela (Cass. Civ., Sez. Un., 22 dicembre 2015 n. 25767; orientamento seguito anche da: Corte Cost. 18 febbraio 1975 n. 27; Cass., sez. 3, maggio 2011 n. 9700; Cass. 9 maggio 2000, n. 5881). In altri termini, “si può essere destinatari di tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell’art. 1 c.c.”. Nel caso di specie, devono ritenersi sussistenti i presupposti per riconoscere tutela al concepito: differire la protezione a un momento successivo alla nascita rischierebbe, infatti, di pregiudicare l’esito del giudizio di paternità. Risulta pienamente provato, infatti, che (…), dopo la morte, è stato cremato e, pertanto, non sarebbe possibile procedere alla esumazione della salma (art. 83, d.P.R. 285 del 1990; v. Cass. civ., 12549 del 2012), durante il giudizio ex art. 269 c.c., per gli accertamenti in ordine alla paternità biologica. E’ al contempo provato (v. certificato dell’Azienda (…) di (…), del 29 aprile 2016) che presso l’azienda sanitaria della (…) sono custodite due provette di sangue che, in previsione di possibili indagini di carattere genetico, “sono state congelate nelle immediatezze del prelievo”.
In tema di esecutività della sentenza straniera, integra una violazione dell’ordine pubblico processuale la decisione del giudice straniero che, in tema di accertamento della paternità naturale, dopo avere dapprima disposto d’ufficio la cd. prova del DNA, abbia disposto immotivatamente la revoca del mezzo istruttorio pur in presenza della dichiarata disponibilità all’esame da parte del preteso padre e dopo aver disposto con rogatoria che l’incidente istruttorio venisse eseguito in Italia.
Cassazione civile sez. I, 26/02/2021, n.5327
In tema di test del DNA per la verifica della paternità, colui che impugna il riconoscimento è tenuto a dimostrare solo la non rispondenza del riconoscimento al vero e non la assoluta impossibilità a procreare dell’autore del riconoscimento, come invece sostenuto da un precedente orientamento della giurisprudenza di legittimità, superato alla luce della riforma dell’istituto dell’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, sostanzialmente allineato a quello del disconoscimento, con conseguente valenza dirimente, anche in tal caso, della consulenza genetica.
Nel caso in cui sia stata acquisita una consulenza sul DNA, espletata da un esperto al di fuori del processo su concorde richiesta delle parti, il giudice, ove non siano allegate specifiche ragioni tecniche e scientifiche, non è obbligato a disporre una consulenza tecnica di ufficio per il solo fatto della natura stragiudiziale della perizia acquisita, potendo utilizzarla, stante il diritto di allegazione delle parti ed il principio del libero convincimento del Giudice.
Tribunale Roma sez. I, 10/06/2020, n.8359
L’accertamento immuno-ematologico per l’accertamento della paternità non è subordinato alla prova dell’esistenza di una relazione, e il rifiuto ingiustificato a sottoporvisi, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., è suscettibile di essere valutato come ammissione.
Cassazione civile sez. I, 14/06/2019, n.16128
L’azione di impugnazione del riconoscimento del figlio naturale per difetto di veridicità postula, a norma dell’art. 263 cod. civ., la dimostrazione della assoluta impossibilità che il soggetto che abbia inizialmente compiuto il riconoscimento sia, in realtà, il padre biologico del soggetto riconosciuto come figlio.
Ai fini probatori, la cosiddetta analisi dei polimorfismi del DNA costituisce l’unico mezzo di prova diretto e non presuntivo della paternità e viene effettuata procedendo al confronto tra il profilo genetico del figlio con quello di entrambi i genitori; una volta individuate nel figlio le caratteristiche genetiche di provenienza materna, viene valutato se vi sia o meno corrispondenza con quelle di provenienza paterna e, in caso negativo, l’indagine si conclude con l’esclusione certa della paternità.
Nel caso, invece, in cui venga accertata una compatibilità fra padre e figlio, viene determinata la percentuale di probabilità statistica che il soggetto in esame sia effettivamente il padre biologico.
Tribunale Spoleto, 07/08/2018, n.673
La scoperta dell’adulterio commesso all’epoca del concepimento – alla quale si collega il decorso del termine annuale di decadenza fissato dall’art. 244 c.c. (come additivamente emendato con sentenza n. 134 del 1985 della Corte costituzionale) – va intesa come acquisizione certa della conoscenza (e non come mero sospetto) di un fatto rappresentato o da una vera e propria relazione, o da un incontro, comunque sessuale, idoneo a determinare il concepimento del figlio che si vuole disconoscere, non essendo sufficiente la mera infatuazione, la mera relazione sentimentale o la frequentazione della moglie con un altro uomo.
(Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza di appello che ha riconosciuto la tempestività della domanda di disconoscimento della paternità, ritenendo che, pur risultando una pregressa conoscenza dell’adulterio da parte dell’attore, solo all’esito dell’espletamento della prova del DNA, questi ne avesse acquisito la certezza).
Cassazione civile sez. I, 09/02/2018, n.3263
Procedimento cautelare
Tenuto conto della strumentalità dell’odierna cautela, dei contenuti della domanda cautelare, nonché dell’esatto contenuto della futura azione di merito, il ricorso introduttivo va qualificato come istanza ex art. 700 c.p.c., atteso lo stretto nesso tra l’accertamento richiesto e l’interesse da far valere in successivo giudizio; depone in tal senso anche il contenuto atipico della cautela richiesta che esula dal mero accertamento tecnico e comporta, di fatto, una anticipazione di atti provvedimentali, al fine di conseguire il risultato auspicato con la promozione del giudizio ex art. 269 c.p.c.. Per i motivi già illustrati sussistono i presupposti per la concessione della cautela inaudita altera parte, dovendosi, però, al contempo, già in questa sede, provvedere alla regolare instaurazione del contraddittorio. Il contraddittorio cautelare va costruito guardando a quelle che sarebbero le parti necessarie nel merito. Ebbene, ai sensi dell’art. 276 c.p.c., come riscritto dall’art. 1 legge 10 dicembre 2012 n. 219 e modificato e modificato dall’art. 33 comma I, D.Lgs. 28 dicembre 2013 n. 154, “la domanda per la dichiarazione di paternità o di maternità deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, la domanda deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso”. La Suprema Corte di Cassazione ha già avuto modo di rendere chiarimenti interpretativi al riguardo (Cass. Civ., sez. I, sentenza 19 settembre 2014 n. 19790) affermando che, nell’ipotesi, in cui il genitore o i suoi eredi diretti manchino fin dall’instaurazione del giudizio il curatore speciale non può che ritenersi una parte necessaria. La Suprema Corte ha anche valorizzato, in tal caso, la necessità della curatela speciale, in ragione del possibile conflitto di interessi che possa determinarsi.
Filiazione – Dichiarazione giudiziale di paternità o maternità – Prova – Rifiuto di sottoporsi alla prova del dna
L’ultimo comma dell’art. 269 c.c. – secondo il quale la sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre ed il preteso padre all’epoca del concepimento non sostituiscono prova della paternità naturale – non impone, in ogni caso, di fornire la prova, prima di ogni altro elemento, dell’esistenza di rapporti sessuali tra la madre ed il preteso padre all’epoca del concepimento, ma pone soltanto una deroga alla regola genera”, e del libero convincimento del giudice, fissando un limite al suo potere ci valutare discrezionalmente le risultanze probatorie e relegando detti dati ad elementi concorrenti per la dimostrazione del fatto procreativo (Cass. 22 novembre 1991 n. 12574; vedi anche Cass. 5 agosto 1997 n. 7193, 15 gennaio 1999 n. 336.
Il rifiuto ingiustificato di sottoporsi agli esami ematologie! costituisce un comportamento valutabile, ai sensi dell’art. 116, comma secondo, cod. proc. civ., da parte del giudice di merito, anche in assenza di prova di un qualsiasi rappcrto sessuale tra le parti, atteso che proprio la mancanza di prove oggettive assolutamente certe (e ben difficilmente acquisibili) circa la reale natura dei rapporti tra le parti giustifica il ricorso alla prova ematologica, il cui esito consente non solo di escludete in modo assoluto la contestata paternità, ma anche di confermarla con un grado di probabilità che, alla stregua delle attuali conoscenze scientifiche, supera normalmente il 99 per certo (Cass. 9 giugno 1995 n. 6550, 22 ottobre 1997 n. 10377).
È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale – per violazione degli artt. 13, 15, 24, 30 e 32 Cost. – del combinato disposto degli artt. 269 c.c. e 116 e 118 c.p.c., ove interpretato nel senso della possibilità di dedurre argomenti di prova dal rifiuto del preteso padre di sottoporsi a prelievi ematici al fine dell’espletamento dell’esame del Dna. Invero, dall’art. 269 c.c. non deriva una restrizione della libertà personale, avendo il soggetto piena facoltà di determinazione in merito all’assoggettamento o meno ai prelievi, mentre il trarre argomenti di prova dai comportamenti della parte costituisce applicazione del principio della libera valutazione della prova da parte del giudice, senza che ne resti pregiudicato il diritto di difesa, e, inoltre, il rifiuto aprioristico della parte di sottoporsi ai prelievi non può ritenersi giustificato nemmeno con esigenze di tutela della riservatezza, tenuto conto sia del fatto che l’uso dei dati nell’ambito del giudizio non può che essere rivolto a fini di giustizia, sia del fatto che il sanitario chiamato dal giudice a compiere l’accertamento è tenuto tanto al segreto professionale che la rispetto della legge 31/12/1996, n. 675.
