MALASANITA’ BOLOGNA BOLOGNA MALASANITA’ AVVOCATO PER RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
- Anche in tal caso va fatta una premessa. La giurisprudenza di questa Corte di legittimità è consolidata nel ritenere che “In tema di impugnazioni, in presenza di specifica richiesta della parte civile, la pronuncia sulle domande di restituzione o di risarcimento del danno non può essere omessa per il solo fatto che la sentenza assolutoria dell’imputato non sia stata impugnata dal pubblico ministero, dovendo, in tal caso, il giudice effettuare, in via incidentale e ai soli fini civilistici, il giudizio di responsabilità; ma la pronuncia su tali domande non può che restare legata (e subordinata) all’accertamento (incidentale) della responsabilità penale” (Cass. Sez. l, Sentenza n. 19538 del 12/03/2004 Ud. (dep. 27/04/2004), Rv. 227971; Cass. Sez. 4, Sentenza n. 39592 del 21/06/2007 Ud. (dep. 26/10/2007), Rv. 237875; Cass. Sez. 4, Sentenza n. 1693 del 29/09/1997 Ud. (dep. 11/02/1998), Rv. 210351).
- Vero è che nella sentenza si richiama la natura contrattuale del rapporto del G. con il giovane D.M. per poi giustificare la sua condanna, ma ciò non significa che il giudice di appello abbia basato la pronuncia sul rilievo di un mero inadempimento civile, senza alcuna delibazione della responsabilità penale. Infatti il richiamo al legame contrattuale è stato strumentale per il riconoscimento della presenza in capo al G. di una “posizione di garanzia”, rilevante eziologicamente ai sensi del secondo comma dell’art. 40 c.p..
- Sul tale punto questa Corte ha statuito che la posizione di garanzia nei confronti di un paziente è fondata anche sul contratto d’opera professionale, pertanto la responsabilità penale del medico può configurarsi qualora l’evento dannoso sia causalmente connesso ad un comportamento omissivo ex art. 40 comma secondo cod. pen. (Cass. Sez. 4, Sentenza n. 9739 del 01/12/2004 Ud. (dep. 11/03/2005), Rv. 230820).
- Nel caso di specie, pertanto, il richiamo ad una fonte contrattuale da parte del giudice di merito, per valutare la presenza di una posizione di garanzia e la violazione degli obblighi connessi, non ha integrato alcuna erronea applicazione della legge penale, in quanto tale puntualizzazione è stata strumentale per il riconoscimento della responsabilità penale (finalizzata alla condanna civile) del G. .
- In ordine alla ritenuta presenza del nesso causale tra la condotta dell’imputato e l’evento, il giudice di appello, dopo avere premesso la ragionevolezza della scelta del G. di non intervenire di domenica ambulatorialmente; dopo avere rilevato che il giorno (omissis) il quadro clinico si presentava come contrassegnato da evidente gravità (richiamando in proposito le dichiarazioni del perito d’ufficio); ha ritenuto gravemente negligente la condotta del G. di fornire un mero “consiglio” all’accompagnamento in ospedale del D.M. , senza assicurarsi che i medici di destinazione fossero informati in modo preciso della gravità della situazione ed a supporto fosse trasmessa un’adeguata documentazione medica.
- Con coerente ragionamento la Corte distrettuale ha ritenuto che tale condotta omissiva, posta in essere in violazione dell’obbligo gravante sul medico di prestare soccorso al paziente ed attivarsi per assicurarne l’assistenza (obbligo ancor più stringente quando il legame tra le parti è affidato al contratto), ha posto in essere una condizione necessaria dell’evento in concorso con le altre successive omissione.
- Anche in tal caso si richiamano le argomentazioni già svolte in ordine alla prima posizione esaminata in tema di concorso di cause (sub 4), ribadendo che se l’adeguata terapia sul paziente fosse stata posta in essere in data (omissis), l’evento letale si sarebbe evitato con alto grado di probabilità.
RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI Se un medesimo danno è provocato da più soggetti anche se per inadempimenti di contratti diversi intercorsi rispettivamente tra ciascuno di essi e il danneggiato tali soggetti devono essere considerati corresponsabili in solido non tanto sulla base dell’estensione alla responsabilità contrattuale della norma dell’art. 2055 cc dettata per la responsabilità extracontrattuale quanto perché sia in tema di responsabilità contrattuale che di responsabilità extracontrattuale “se un unico evento dannoso è imputabile a più persone al fine di ritenere la responsabilità di tutte nell’obbligo risarcitorio, è sufficiente, in base ai principi che regolano il nesso di causalità ed il concorso di più cause efficienti nella produzione dell’evento (dei quali del resto l’art. 2055 cc costituisce un’esplicitazione) che le azioni od omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrli (Cass. Sez. III N. 23919/2006)RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
L’attività medica rientra tradizionalmente e concettualmente a pieno titolo nell’ambito delle “professioni intellettuali”, alla cui disciplina il codice civile vigente dedica un autonomo capo, il II°, del III° titolo del libro V°, agli artt. 2229 e ss.
Il quadro codicistico, condizionato dal periodo storico di redazione, è plasmato intorno alla figura del “prestatore d’opera intellettuale”, e quindi del medico singolarmente operante, a prescindere dalla struttura organizzativa in cui la sua attività viene prestata, ma consente comunque di enucleare le norme ed i principi applicabili alle vicende del moderno rapporto medico-clinico, caratterizzato da una consolidata – e da molti criticata – sostituzione del rapporto medico-paziente con quello struttura sanitaria-utente.
In campo legislativo tale sostituzione è segnalata con palmare evidenza dall’art. 1 della L. 23 dicembre 1978 n.833 che, al fine di dare una forma concreta all’attuazione amministrativa del dettato di cui all’art. 32 della Carta Costituzionale, premesso e ribadito al primo comma il riconoscimento della salute quale “fondamentale diritto dell’individuo”, costituiva il servizio sanitario nazionale quale “complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e delle attività destinati alla promozione, al mantenimento e al recupero della salute fisica e psichica di tutta la popolazione”, con ciò significativamente escludendo dal novero dei soggetti operanti nel S.S.N., organizzato allora su base territoriale nelle Unità Sanitarie Locali, il medico in sé e per sé considerato.
FORLI RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
BOLOGNA RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
RAVENNA RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
Tale realtà, favorita naturalmente dalla progressiva specializzazione e spedalizzazione del trattamento sanitario, fa sì che la persona necessitante di trattamento clinico – sia esso diagnostico o terapeutico – si rivolge ed entra a contatto, nella maggioranza dei casi, non con un singolo medico da cui è legato da un rapporto fiduciario, bensì con una struttura clinica, costituita dai mezzi, dalle strutture e dagli uomini organizzati per la fornitura della prestazione richiesta.
REPUBBLICA ITALIANRISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
IN NOME DEL POPOLO ITALIANRISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
TRIBUNALE ORDINARIO di RAVENNA RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
FORLI RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
BOLOGNA RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
RAVENNA RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Alessia Vicini
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 1673/2016 promossa da:
X (C.F. ***), con il patrocinio dell’avv. ESIBIZIONE GENNARO, elettivamente domiciliato in Indirizzo Telematicopresso il difensore avv. ESIBIZIONE GENNARO
Y (C.F. ***), con il patrocinio dell’avv. ESIBIZIONE GENNARO, elettivamente domiciliato in Indirizzo Telematicopresso il difensore avv. ESIBIZIONE GENNARO
ATTORI
contro
Z (C.F. ), con il patrocinio dell’avv. BARBIERI SABRINA, elettivamente domiciliato in Via Flaminia, 185/B 47923 Rimini presso il difensore avv. BARBIERI SABRINA
AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE DELLA ROMAGNA (C.F. ***), con il patrocinio dell’avv. MINARDI GIULIO, elettivamente domiciliato in C.SO.L.C.FARINI N. 28 48026 RUSSI presso il difensore avv. MINARDI GIULIO
CONVENUTI
GENERALI ITALIA SPA (C.F. ***), con il patrocinio dell’avv. COLELLA ANTONIO, elettivamente domiciliato in VIA FLAMINIA 163 E 47923 RIMINI presso il difensore avv. COLELLA ANTONIO
TERZO CHIAMATO
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.
MOTIVI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
Giova premettere alla decisione della presente controversia una esposizione – sia pur schematica – della natura e del regime della responsabilità della struttura sanitaria, pubblica e privata, e del personale medico in essa a qualsiasi titolo operante, a fronte del danno lamentato dal paziente ricoverato per l’inefficacia delle cure ricevute o addirittura – come nel caso di specie – per il peggioramento delle proprie condizioni di salute.
Le ipotesi di peggioramento della condizioni di salute possono essere ricomprese nella definizione sintetica di “danno iatrogeno”, da intendersi quale “reazione avversa all’organismo, causata da un trattamento o da un procedimento diagnostico, inavvertitamente causata da un medico”.
L’attività medica rientra tradizionalmente e concettualmente a pieno titolo nell’ambito delle “professioni intellettuali”, alla cui disciplina il codice civile vigente dedica un autonomo capo, il II°, del III° titolo del libro V°, agli artt. 2229 e ss.
Il quadro codicistico, condizionato dal periodo storico di redazione, è plasmato intorno alla figura del “prestatore d’opera intellettuale”, e quindi del medico singolarmente operante, a prescindere dalla struttura organizzativa in cui la sua attività viene prestata, ma consente comunque di enucleare le norme ed i principi applicabili alle vicende del moderno rapporto medico-clinico, caratterizzato da una consolidata – e da molti criticata – sostituzione del rapporto medico-paziente con quello struttura sanitaria-utente.
In campo legislativo tale sostituzione è segnalata con palmare evidenza dall’art. 1 della L. 23 dicembre 1978 n.833 che, al fine di dare una forma concreta all’attuazione amministrativa del dettato di cui all’art. 32 della Carta Costituzionale, premesso e ribadito al primo comma il riconoscimento della salute quale “fondamentale diritto dell’individuo”, costituiva il servizio sanitario nazionale quale “complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e delle attività destinati alla promozione, al mantenimento e al recupero della salute fisica e psichica di tutta la popolazione”, con ciò significativamente escludendo dal novero dei soggetti operanti nel S.S.N., organizzato allora su base territoriale nelle Unità Sanitarie Locali, il medico in sé e per sé considerato.
Tale realtà, favorita naturalmente dalla progressiva specializzazione e spedalizzazione del trattamento sanitario, fa sì che la persona necessitante di trattamento clinico – sia esso diagnostico o terapeutico – si rivolge ed entra a contatto, nella maggioranza dei casi, non con un singolo medico da cui è legato da un rapporto fiduciario, bensì con una struttura clinica, costituita dai mezzi, dalle strutture e dagli uomini organizzati per la fornitura della prestazione richiesta.
La responsabilità della struttura sanitaria, pubblica e privata.
Il rapporto nascente dall’accettazione in cura del paziente-utente da parte della struttura (pubblica o privata) deputata a fornire assistenza sanitaria ospedaliera, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità, essendo essa tenuta ad una prestazione complessa che non si esaurisce nella prestazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche (generali e specialistiche) ma si estende ad una serie di altre prestazioni, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché di quelle latu sensu alberghiere.
La responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata nei confronti del paziente ha quindi natura contrattuale e può conseguire ai sensi dell’art. 1218 cc all’inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico nonché ai sensi dell’art. 1228 cc all’inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal sanitario quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato(così Cass. 8826/2007; Cass. 13066/2004; Cass. S.U. 581/2008; Cass. 1698/2006).
La responsabilità dell’Ente Ospedaliero o della AUSL o della struttura privata nei confronti dei pazienti ricoverati ha natura contrattuale pertanto anche quando attiene al comportamento dei propri dipendenti medici e tale responsabilità trova fondamento non già nella colpa (nella scelta degli ausiliari o nella vigilanza) bensì nel rischio connaturato all’utilizzazione dei terzi nell’adempimento dell’obbligazione (Cass. 4400/04; Cass. 6756/01; Cass. 5329/03).
In particolare quanto concerne le prestazioni di natura sanitaria è regolato dalle norme che disciplinano la corrispondente attività del medico nell’ambito del contratto di prestazione d’opera professionale (Cass Pen. 6.04.2005/16.06.2005 n. 22579)
Pertanto dall’accettazione del ricovero da parte della casa di cura o struttura, pubblica o privata, sorge comunque da una parte il diritto e dall’altra l’obbligo contrattuale di assicurare al paziente una prestazione medica di natura professionale, disciplinata quindi dagli artt. 1176 e ss. e 2229 e ss. del cod. civ.
La responsabilità del medico operante.
Ciò premesso quanto al regime di responsabilità della struttura sanitaria, rimane da chiarire qual è invece la natura della responsabilità del medico operante nell’ambito della medesima struttura.
A riguardo si precisa che non pare trovare applicazione nel caso de quo la Legge n. 24 dell’8.03.2017 entrata in vigore il 1° aprile 2017 quando le parti avevano già introdotto il presente giudizio con atto notificato l’8.06.2016 in ordine a fatti del resto anteriori alla entrata in vigore del nuovo testo normativo che abroga sostanzialmente all’art. 6 comma 2 l’art. 3 comma 1 del d.l. 158/2012 convertito in Legge 189/2012 (c.d. Legge Balduzzi) in ordine alla responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria e attribuisce, all’art. 7, natura extracontrattuale alla responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria in strutture pubbliche o private salvo che lo stesso avesse agito nell’adempimento di una obbligazione contrattuale assunta con il paziente.
Anteriormente alla Legge 24 del 2017 ed anche in vigenza della c.d. Legge Balduzzi la più avveduta giurisprudenza di legittimità, superando le precedenti ricostruzioni fondate sulla natura aquiliana di tale responsabilità, si era da tempo orientata a favore della natura contrattuale della responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria, a ciò indotta dalla ovvia considerazione della irriducibilità della posizione del medico a quella di un qualsiasi altro soggetto giuridico, tenuto unicamente ad astenersi dal ledere l’altrui sfera giuridica.
Il contatto sociale tra medico e paziente, anche nell’ambito ospedaliero, pubblico o privato, non si configurerebbe infatti quale rapporto paritario, tra soggetti portatori di analoghi obblighi e diritti, bensì quale situazione di affidamento del paziente alla posizione di protezione del medico, soggetto esercente un servizio di pubblica necessità (art. 359 n. 1) cod. pen.) a tutela di una bene di elevato rango costituzionale (art. 32 Cost.).
La fonte di tale obbligazione contrattuale di protezione è stata rinvenuta nel “rapporto contrattuale di fatto” nascente tra medico e paziente per effetto del mero “contatto sociale” (Cass. 22.1.1999 n. 589; Cass. 11488/2004; Cass. 19564/04 Cass. 9085/2006; Cass. S.U. 577/2008).
La responsabilità del medico nei confronti del paziente secondo tale dominante orientamento giurisprudenziale aveva dunque, sino all’introduzione della Legge n. 24/2017, natura contrattuale, sorgente dallo svolgimento di un’attività professionale, che ne connota la disciplina.
Conseguenze della natura della responsabilità sull’onere probatorio.
La natura contrattuale della responsabilità del medico e della struttura al cui interno questo opera per errata prestazione sanitaria comporta quanto all’onere probatorio che il paziente, deducente l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria, deve provare il contratto ed allegare l’inadempimento del sanitario nonché fornire prova del nesso causale esistente tra inadempimento ed evento dannoso, mentre resta a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento.
In particolare il paziente deve provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento, restando a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale è stata eseguita in modo diligente e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile (Cass. S.U. 13533/2001; Cass. 16092/2002; Cass. 6395/2004; Cass. 9351/2007; Cass. 22361/2007; Cass. SU 577/2008).
In particolare il riparto dell’onere probatorio segue quindi i criteri fissati in materia contrattuale alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 13533 in tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento.
Ove pertanto sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e/o del medico, per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto (o del contatto) e dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e del relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, restando a carico dell’obbligato sia esso il sanitario o la struttura la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un’evento imprevisto ed imprevedibile (Cass. 975/2009).
Natura solidale della responsabilità.
Quando un medesimo danno è provocato da più soggetti anche se per inadempimenti di contratti diversi intercorsi rispettivamente tra ciascuno di essi e il danneggiato tali soggetti devono essere considerati corresponsabili in solido non tanto sulla base dell’estensione alla responsabilità contrattuale della norma dell’art. 2055 cc dettata per la responsabilità extracontrattuale quanto perché sia in tema di responsabilità contrattuale che di responsabilità extracontrattuale “se un unico evento dannoso è imputabile a più persone al fine di ritenere la responsabilità di tutte nell’obbligo risarcitorio, è sufficiente, in base ai principi che regolano il nesso di causalità ed il concorso di più cause efficienti nella produzione dell’evento (dei quali del resto l’art. 2055 cc costituisce un’esplicitazione) che le azioni od omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrli (Cass. Sez. III N. 23919/2006).
Il fatto.
Nel caso oggetto della presente controversia risulta dalla ricostruzione attorea contenuta in atto di citazione che X e Y , in proprio ed in qualità di esercenti la potestà genitoriale sul figlio minore A, allegavano la responsabilità di AUSL della Romagna e del ginecologo dott. Z per la mancata informazione circa le gravi malformazioni cerebrali delle quali era affetto il feto portato in grembo da Y accertate a seguito di risonanza magnetica cerebrale fetale cui la gestante si era sottoposta alcuni mesi prima del parto, la quale aveva loro impedito di autodeterminarsi in ordine all’interruzione della gravidanza dopo i primi 90 giorni ex art. 6 lett.b) Legge 22.05.1978 n. 194.
Adducevano pertanto gli attori come gli stessi avessero subito per malasanità un danno patrimoniale e non patrimoniale da nascita indesiderata e come il minore, gravemente handicappato, fosse stato danneggiato nel suo diritto a nascere sano.
Affermava in particolare parte attrice che nel corso del 2012 Y, quando era in stato di gravidanza, si era affidata alle cure del dott. Z , ostetrico-ginecologo in servizio all’epoca presso AUSL di Rimini, il quale aveva eseguito diverse ecografie ostetriche ed in particolare in data 19.5.2012 e 28.06.12.
Adduceva parte attrice che sia dalla ecografia ostetrica eseguita il 28.6.12 presso la Clinica Ostetrica e Ginecologica degli Ospedali Riuniti di Ancona alla settimana 21+6 giorni sia dalla ecografia eseguita in pari data dal dott. Z si era evidenziata la presenza di ventricolometria cerebrale bilaterale fetale.
Allegava l’attrice che il dott. Z aveva valutato la possibilità con i due genitori di approfondire il percorso diagnostico tramite amniocentesi, risonanza magnetica del feto in vivo finalizzata volta allo studio della anatomia cranio-encefalica fetale e controllo della sierologia materna (doc. 3).
Affermava parte attrice che la gestante era stata quindi sottoposta ad amniocentesi in data 5.07.12 ed a risonanza magnetica cerebrale fetale presso la U.O. Neuroradiologia dell’AUSL di Rimini in data 10.7.12 alla settimana gestazionale 23+4 giorni (doc. 6 e doc. 7).
Adduceva parte attrice come l’AUSL di Rimini le avesse peraltro consegnato il referto della risonanza magnetica cerebrale solo dopo un mese dalla esecuzione e come nonostante dal referto emergessero alcuni elementi che facevano sospettare l’esistenza di un difetto di migrazione neuronale né il dr. Z né gli altri sanitari dell’AUSL di Rimini che avevano visionato lo stesso avevano informato i genitori che il feto risultava affetto da gravi malformazioni cerebrali ovvero avevano suggerito alla gestante di sottoporsi ad ulteriori approfondimenti diagnostici precludendole la possibilità di interrompere la gravidanza.
Aggiungeva parte attrice che non avendo i genitori le competenze per capire il significato del referto predetto datato 10.7.12 non avevano effettuato altri esami e che il piccolo A. era nato in data 31.10.12 .
Affermava parte attrice che il bambino era stato subito ricoverato in terapia intensiva neonatale ed era stato poi dimesso il 24.11.12 con diagnosi di sospetta sindrome malformativa.
Rilevava parte attrice che in seguito ad accertamenti eseguiti presso l’Ospedale Mayer di Firenze era risultato che il bambino era affetto da sindrome megaencefalia-polimicrogiria-polidattilia con epilessia e grave ritardo psico-motorio con invalidità psico-fisica del 100%.
Chiedevano pertanto gli attori il risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali presenti e futuri dagli stessi e dal minore patiti a causa della nascita indesiderata.
Orbene per quanto concerne la richiesta risarcitoria avanzata da X e Y quali esercenti la potestà del figlio minore A. per lesione del diritto dello stesso a nascere sano si osserva quanto segue.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite con sentenza n. 25767/2015 ha negato l’esistenza di un diritto del nascituro a non nascere se non sano astrattamente tutelabile nel nostro ordinamento.
La Corte ha addotto che se da un lato “l’astratta riconoscibilità della titolarità di un diritto (oltre che della legittimazione attiva) del figlio handicappato non trova un ostacolo insormontabile nell’anteriorità del fatto illecito alla nascita. Giacchè si può essere destinatari di tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell’art. 1 cc” dall’altro lato “occorre scrutinare a fondo il contenuto stesso del diritto che si assume leso ed il rapporto di causalità tra la condotta del medico ed evento di danno. Sotto il primo profilo, in un approccio metodologico volto a mettere tra parentesi tutto ciò che concretamente non è indispensabile, per cogliere l’essenza di ciò che si indaga, si deve partire dal concetto di danno-conseguenza, consacrato dall’art. 1223 cc e riassumibile con espressione empirica nell’avere di meno a seguito dell’illecito. In siffatta ricostruzione dogmatica, il danno riuscirebbe pertanto legato alla stessa vita del bambino e l’assenza di danno alla sua morte. Ed è qui che la tesi ammissiva, in subiecta materia, incorre in una contraddizione insuperabile: dal momento che il secondo termine di paragone, nella comparazione tra le due situazioni alternative, prima e dopo l’illecito, è la non vita, da interruzione della gravidanza. E la non vita non può essere un bene della vita, per la contraddizion che nol consente.Tanto meno può esserlo, per il nato, retrospettivamente, l’omessa distruzione della propria vita (in fieri) che è il bene per eccellenza al vertice della scala assiologica dell’ordinamento. Anche considerando norma primaria l’art. 2043 cc, infatti, viene meno, il concetto stesso di danno ingiusto; oltre che reciso il nesso eziologico, sia pure inteso in base ai principi della causalità giuridica e nella sua ampiezza più estesa, propria della teoria della condicio sine qua non (generalmente rifiutata, peraltro, in materia di illecito civile). Non si può dunque parlare di un diritto a non nascere; tale, occorrendo ripetere, è l’alternativa; e non certo quella di nascere sani, una volta esclusa alcuna responsabilità, commissiva o anche omissiva, del medico nel danneggiamento del feto. ..Del resto il presupposto stesso del diritto è la vita del soggetto e la sua centralità affermata fin dal diritto romano (“Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit..” D. 1, 5, 2 Hermogenianus libro primo iuris epitomarum). Il supposto interesse a non nascere, come è stato detto efficacemente in dottrina, mette in scacco il concetto stesso di danno. Tanto più che di esso si farebbero interpreti unilaterali i genitori nell’attribuire alla volontà del nascituro il rifiuto di una vita segnata dalla malattia e come tale indegna di essere vissuta (quasi un corollario estremo del c.d. diritto alla felicità)”.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha quindi escluso che la vita di un bambino disabile possa nel nostro ordinamento considerarsi un danno, sul presupposto implicito che abbia minor valore di quella di un bambino sano.
La relativa domanda attorea deve pertanto ritenersi infondata.
Con riguardo alla domanda risarcitoria svolta invece iure proprio dai genitori del bambino nato disabile per non essere stati messi in grado, stante l’omessa informativa circa le condizioni del feto da parte dei sanitari, di esercitare il proprio diritto alla interruzione della gravidanza dopo i novanta giorni dal concepimento si osserva quanto segue.
Orbene la legge 22 maggio 1978 n. 194 ha introdotto nell’ordinamento la possibilità legale per la donna di ricorrere all’aborto, naturalmente nel rispetto di condizioni rigorose al di fuori delle quali l’aborto resta un delitto.
In particolare dopo il novantesimo giorno, come nel caso di specie, la presenza delle condizioni ivi rigorosamente tipizzate ha non solo efficacia esimente da responsabilità penale ma genera un vero e proprio diritto all’autodeterminazione della gestante di optare per l’interruzione della gravidanza.
L’art. 6 della legge 174/78 stabilisce: “L’interruzione volontaria della gravidanza dopo i primi novanta giorni, può essere praticata: a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna; b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”. 
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite sempre nella citata sentenza n. 25767/15 afferma che “l’impossibilità della scelta della madre, pur nel concorso delle condizioni di cui all’art. 6, imputabile a negligente carenza informativa da parte del medico curante è fonte di responsabilità civile. La gestante, profana della scienza medica, si affida, di regola, ad un professionista, sul quale grava l’obbligo di rispondere in modo tecnicamente adeguato alle sue richieste senza limitarsi a seguire le direttive della paziente, che abbia espresso, in ipotesi, l’intenzione di sottoporsi ad un esame da lei stessa prescelto, ma tecnicamente inadeguato a consentire una diagnosi affidabile sulla salute del feto.
Occorre però che l’interruzione sia legalmente consentita e dunque che sussistano e siano accertabili mediante appropriati esami clinici, le rilevanti anomalie del nascituro e il loro nesso eziologico con un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, giacchè senza il concorso di tali presupposti, l’aborto integrerebbe un reato; con la conseguente esclusione della stessa antigiuridicità del danno, dovuto non più a colpa professionale bensì a precetto imperativo di legge.
Oltre a ciò deve essere altresì provata la volontà della donna di non portare a termine la gravidanza, in presenza delle specifiche condizioni facoltizzanti.
Sotto questo profilo il thema probandum è costituito da un fatto complesso e cioè da un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: la rilevante anomalia del nascituro,, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima…la prova verte anche su un fatto psichico: e cioè su uno stato psicologico, un’intenzione, un atteggiamento volitivo della donna che la legge considera rilevanti.
L’ovvio problema che ne scaturisce è che del fatto psichico non si può fornire rappresentazione immediata e diretta; sicchè non si può dire che esso sia oggetto di prova in senso stretto. In tal caso l’onere probatorio, senza dubbio gravoso, vertendo su un’ipotesi, e non su un fatto storico, può essere assolto tramite dimostrazione di altre circostanze, dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all’esistenza del fatto psichico che si tratta di accertare” (praesumptio hominis) (così anche Cassazione n. 9251/2017).
Nel caso di specie risulta pacifico si versi nell’ipotesi di cui all’art. 6, in quanto ormai decorso, al momento dell’effettuazione della risonanza magnetica cerebrale fetale il 10.07.12, il termine di 90 giorni indicati dal precedente art. 4 della Legge 194/78.
Mentre entro i primi 90 giorni l’interruzione della gravidanza può essere ammessa quando, anche in ragione di “previsioni di anomalie o malformazioni del concepito”, la prosecuzione della gravidanza o il parto comportino un serio pericolo per la salute fisica o psichica della gestante, dopo i primi 90 giorni essa può essere eccezionalmente consentita solo quando a) la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna ovvero b) siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un “grave pericolo” per la salute fisica o psichica della donna.
Ciò in quanto l’interruzione volontaria di gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente); le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano solo nei termini in cui possano cagionare il danno alla salute della gestante medesima, e non in sé e per sé considerate con riferimento al nascituro (così Cass. 14488/2004).
L’art. 7 della Legge 194/78 precisa peraltro che “quando sussiste la possibilità di vita autonoma del feto l’interruzione della gravidanza può essere praticata solo nel caso della lettera a) dell’art. 6” (ovvero in caso di grave pericolo per la vita della madre) “e il medico che esegue l’intervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardare il feto”.
Ove astrattamente ammessa l’interruzione di gravidanza l’attore secondo il riparto dell’onere probatorio è poi tenuto a provare, secondo i dettati della Suprema Corte, che la madre avrebbe esercitato la facoltà di interrompere la gravidanza ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale gravando sul medico la prova contraria che la donna non si sarebbe determinata all’aborto per qualsivoglia ragione personale (Cass. S.U. 25767/15; Cass. 9251/17).
Orbene è notorio che la percentuale di sopravvivenza dei bambini nati prematuramente negli ultimi anni si è notevolmente alzata grazie al miglioramento delle terapie intensive neonatali. In particolare nel parto prematuro a 23 settimane risulta che il feto abbia una possibilità di vita autonoma e di sopravvivenza del 10-40%, a 24 settimane del 40-70%, a 25 settimane del 50-80% e a 26 settimane dell’80-90%.
Nel caso di specie la risonanza magnetica cerebrale fetale del 10.7.2012 veniva effettuata dalla gestante alla settimana 23+4 giorni.
L’eventuale interruzione di gravidanza non sarebbe mai potuta pertanto essere posta in essere prima della ventiquattresima o venticinquesima settimana di gestazione quando cioè il feto avrebbe avuto ampie possibilità di vita autonoma e quando pertanto ai sensi dell’art. 7 della Legge 194/78 l’aborto sarebbe stato consentito solo in ipotesi di grave pericolo di vita della madre, circostanza non sussistente e neppure allegata nel caso de quo.
Quanto poi alla contestata omissione informativa dei sanitari si osserva che Y veniva informata dal dott. Z, in qualità di professionista non ospedaliero, della situazione del feto in occasione della ecografia ostrica effettuata alla ventiduesima settimana il 28.06.12 quando, per stessa ammissione dell’attrice, il ginecologo confermava quanto rilevato in pari data presso l’ospedale di Ancona circa la presenza nel feto di ventricolomegalia border-line bilaterale e concordava con i due genitori l’effettuazione di più approfondite analisi tra cui la risonanza magnetica del feto “in vivo” finalizzata allo studio della anatomia cranio-encefalica fetale (doc. 3 fascicolo attoreo).
Le risultanze della ecografia effettuata sia presso l’ospedale di Ancona che presso lo studio privato del dott. Z in data 28.6.12 e le analisi concordate con i due genitori in ordine ad accertamenti circa l’anatomia cranio-encefalica del feto costituivano evidente informativa circa possibili problematiche encefaliche del nascituro.
La risonanza magnetica cerebrale fetale del 10.7.12 effettuata presso l’Ospedale di Rmini ed il relativo referto non hanno fatto altro che confermare i già esistenti sospetti circa l’esistenza di una migrazione neuronale e di un connesso problema encefalico del feto (doc. 7 e 8 attorei).
Parti attrici peraltro neppure hanno allegato di avere successivamente sottoposto gli esiti della risonanza magnetica del 10.7.12 ed il relativo referto all’esame del dott. Z o di altri sanitari esperti in diagnosi prenatale e medicina fetale ovvero di avere richiesto ulteriori accertamenti od esami o consulti presso strutture sanitarie pubbliche.
I due genitori allertati in modo palese circa sospette problematiche encefaliche del feto sin dal 28.06.12 sia dalla struttura ospedaliera di Ancona che dal dott. Z sparivano nonostante gli esiti della risonanza magnetica cerebrale effettuata presso la U.O. di Neuroradiologia dell’Ospedale di Rimini il 10.07.12 e non si attivavano per chiedere eventuali spiegazioni o chiarimenti sulla stessa al dott. Z o ad altri sanitari del settore pubblico o privato facendo nuovamente comparsa presso l’Ospedale di Rimini, solo in data 30.10.12, per rottura prematura delle membrane alla trentottesima settimana + 4 giorni cui seguiva parto spontaneo il successivo 31.10.12.
Non risulta pertanto riscontrabile alcuna colpevole omissione informativa né in capo
al dott. Z né in capo ai sanitari del reparto di Neuroradiologia dell’Ospedale di Rimini ma appare sussistere esclusivamente un incomprensibile inattività dei due genitori preavvertiti sin dal 28.6.12 di sospetti problemi encefalici del feto.
Allo stesso modo non risulta provato che Y ove informata (se astrattamente possibile) in data 28.06.12 ovvero in data 10.7.12 della possibilità che il feto alla nascita avrebbe potuto riportare “sindrome megancefalia-polimicrogiria-polidattilia (tra l’altro compiutamente diagnosticata solo in data 5.02.13) avrebbe deciso di interrompere la gravidanza.
Al contrario sussistono elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti circa il fatto che l’aborto non sarebbe stata all’epoca la scelta della gestante.
In particolare il mancato ricorso al consulto medico specialistico sugli esiti della risonanza magnetica cerebrale del 10.7.12, il mancato ricorso a nuove risonanze magnetiche cerebrali in successiva epoca gestazionale o ad esami specialistici ulteriori per conoscere le reali condizioni di salute del nascituro dopo i risultati della ecografia del 28.6.12 e dell’esame del 10.7.12, le condizioni psico-fisiche normali della gestante sino al parto, l’assenza di pregresse manifestazioni di pensiero, in ipotesi, sintomatiche di una propensione all’opzione abortiva in caso di grave malformazione del feto portano ad escludere che in epoca consentita dalla Legge 194/78 la gestante avrebbe optato per l’interruzione di gravidanza.
La domanda attorea pertanto in quanto destituita di fondamento dovrà essere respinta.
Le spese di lite, tenuto conto dell’oggetto del giudizio e dei contrasti giurisprudenziali in materia, devono essere compensate tra le parti.
PQM
Il Tribunale di Ravenna definitivamente pronunciando nella causa RG n. 1673/2016 ogni contraria domanda, eccezione, deduzione disattesa così decide:
– respinge la domanda attorea in quanto infondata;
– compensa tra le parti le spese di lite.
Ravenna, 14 gennaio 2019
Il Giudice
Dott.ssa Alessia Vicini
FORLI RISARCIMENTO MALASANITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI
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