RESPONSABILITA’ PROGETTUALE INGEGNERE  

//

Sergio Armaroli

RESPONSABILITA’ PROGETTUALE INGEGNERE

– Livelli della progettazione) del Capo IV (Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria) del D. Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti pubblici), tre sono gli stadi della progettazione (intesi quali processi tecnicamente autonomi ma comunque succedentisi senza soluzione di continuità): preliminare, definitivo ed esecutivo.

Art. 93. Livelli della progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori 

  1. La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, laddove possibile fin dal documento preliminare, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, in modo da assicurare:
  2. a) la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative;
    b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
    c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.
  3. Le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ritenere i progetti adeguatamente sviluppati. Il responsabile del procedimento nella fase di progettazione qualora, in rapporto alla specifica tipologia e alla dimensione dei lavori da progettare, ritenga le prescrizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 insufficienti o eccessive, provvede a integrarle ovvero a modificarle. E’ consentita altresì l’omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e c).
    (comma così modificato dall’art. 52, comma 1, lettera a), legge n. 27 del 2012)
  4. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l’avvio della procedura espropriativa.
  5. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell’inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l’individuazione del tipo di fondazione; negli studi e indagini preliminari occorrenti con riguardo alla natura e alle caratteristiche dell’opera; nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo. Gli studi e le indagini occorrenti, quali quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi e i sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.
  6. 5. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi e indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti da redigersi nei termini, con le modalità, i contenuti, i tempi e la gradualità stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 5.
  7. In relazione alle caratteristiche e all’importanza dell’opera, il regolamento, con riferimento alle categorie di lavori e alle tipologie di intervento e tenendo presenti le esigenze di gestione e di manutenzione, stabilisce criteri, contenuti e momenti di verifica tecnica dei vari livelli di progettazione.
  8. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi, nonché agli studi e alle ricerche connessi, gli oneri relativi alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento[e dei piani generali di sicurezza]quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora d.lgs. n. 81 del 2008), gli oneri relativi alle prestazioni professionali e specialistiche atte a definire gli elementi necessari a fornire il progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, ivi compresi i rilievi e i costi riguardanti prove, sondaggi, analisi, collaudo di strutture e di impianti per gli edifici esistenti, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.

7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare. 
(comma introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014)[wpforms id=”21592″ title=”true” description=”true”]

7-ter. L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, depurato del ribasso d’asta offerto. Ai fini dell’applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale. 
(comma introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014)

7-quater. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è destinato all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento e all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini. 
(comma introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014)

7-quinquies. Gli organismi di diritto pubblico e i soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento criteri analoghi a quelli di cui ai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del presente articolo.
(comma introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014)

  1. I progetti sono redatti in modo da assicurare il coordinamento dell’esecuzione dei lavori, tenendo conto del contesto in cui si inseriscono, con particolare attenzione, nel caso di interventi urbani, ai problemi della accessibilità e della manutenzione degli impianti e dei servizi a rete.
  2. L’accesso per l’espletamento delle indagini e delle ricerche necessarie all’attività di progettazione è autorizzato ai sensi dell’articolo 15 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.

Ai sensi dell’art. 93, «[…] 3. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l’avvio della procedura espropriativa. 4.

Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. . Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell’inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l’individuazione del tipo di fondazione; negli studi e indagini preliminari occorrenti con riguardo alla natura e alle caratteristiche dell’opera; nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo. Gli studi e le indagini occorrenti, quali quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi e i sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.

  1. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi e indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo.

Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell’inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l’individuazione del tipo di fondazione; negli studi e indagini preliminari occorrenti con riguardo alla natura e alle caratteristiche dell’opera; nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo […]. 5.

CORTE DI CASSAZIONE Sentenza n. 13533 del 30 ottobre 2001

(Sezioni Unite Civili – Presidente A. Vela – Relatore R. Preden)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 16.5.1991, L. G. conveniva davanti al Tribunale di Roma il Centro Culturale (omissis) in persona del legale rappresentante D. R., e quest’ultimo in proprio, per sentirli condannare all’adempimento dell’obbligazione, assunta con scrittura del 26.1.1989, avente ad oggetto l’insonorizzazione della parete divisoria tra l’albergo gestito dall’attore e la sede dell’associazione entro il 15.8.1989, con previsione di una penale di L. 100.000 per ogni giorno di ritardo.

I convenuti resistevano, deducendo che l’associazione aveva cessato l’attività.
L’attore, modificando la domanda, chiedeva la condanna della convenuta al pagamento della penale.
Il tribunale, con sentenza dell’1.10.1993, condannava il Centro Culturale ed il Rolla al pagamento della somma di L. 14.800.000 ed al rimborso delle spese.
Avverso la sentenza proponevano appello i soccombenti, chiedendone la riforma.
La Corte d’appello di Roma, con sentenza del 3.4.1996, accoglieva l’appello; rigettava la domanda; condannava il G. al pagamento delle spese del doppio grado.
Considerava:
– che correttamente il tribunale aveva qualificato come “penale” la clausola, inserita nella scrittura del 26.1.1989, recante la predeterminazione del danno conseguente all’inadempimento dell’obbligazione di insonorizzare i locali nella misura di f. 100.000 giornaliere;
– che, peraltro, il tribunale aveva errato nel fare applicazione dei principi che regolano l’onere della prova, atteso che la clausola penale ha soltanto la funzione di predeterminare l’entità del danno, in caso di inadempimento, ma non sottrae il soggetto che la invoca all’onere di fornire la prova dell’inadempimento; – che erroneamente, quindi, il tribunale aveva fondato l’accoglimento della domanda di risarcimento sulla mancata prova dell’adempimento entro il termine pattuito da parte dei convenuti, poiché, a fronte della contestazione della controparte, gravava sull’attore l’onere di dimostrare sia il mancato adempimento entro il termine pattuito, sia il periodo di protrazione del medesimo;
– che, in mancanza dell’assolvimento del detto onere probatorio, la domanda doveva essere rigettata. – Avverso la sentenza il G. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi. – Non hanno svolto difese gli intimati.
Il ricorso è stato assegnato alla terza sezione civile, che, con ordinanza del 29.4.1998, ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni unite. Ha considerato la terza sezione:

– –

–

che oggetto del giudizio è la richiesta di pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno conseguente ad inadempimento contrattuale;

che il ricorso ripropone la questione se sia il creditore agente, che lamenta la violazione del suo diritto, ad essere gravato dell’onere di dimostrare il mancato o inesatto adempimento dell’obbligazione, quale fondamento dell’azione di esatto adempimento, di risoluzione o di risarcimento del danno, ovvero se incomba al debitore resistente, che eccepisca l’estinzione dell’obbligazione per adempimento, la prova dell’avvenuto compimento dell’attività solutoria;

che sulla questione esiste contrasto nella giurisprudenza della Corte di cassazione, tra due indirizzi: uno, maggioritario, che diversifica il regime probatorio secondo che il creditore agisca per l’adempimento, nel qual caso si ritiene sufficiente che l’attore fornisca la prova del titolo che costituisce la fonte del diritto vantato, ovvero per la risoluzione, nel qual caso si ritiene che il creditore debba provare, oltre al titolo, anche l’inadempimento, integrante anch’esso fatto costitutivo della pretesa; ed un altro orientamento, minoritario, che tende ad unificare il regime probatorio gravante sul creditore, senza distinguere tra le ipotesi in cui agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, ritenendo in ogni caso sufficiente la prova del titolo che costituisce la fonte dell’obbligazione che si assume inadempiuta, spettando al debitore provare il fatto estintivo dell’avvenuto adempimento.

Il ricorso è stato assegnato alle Sezioni unite per la composizione del contrasto.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il denunciato contrasto riguarda la posizione del creditore e del debitore, in tema di onere della prova, a norma dell’art. 2697 c.c., relativamente ai rimedi offerti al creditore dall’art. 1453 c.c., nel caso di inadempimento del debitore nei contratti a prestazioni corrispettive. E’ opportuno richiamare il dato normativo di riferimento. Recita l’art. 1218 c.c.: “Il debitore che non esegue esattamente la

1.

prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della. prestazione derivante da causa a lui non imputabile.” Dispone l’art. 1453 c.c.: “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.” – “La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento, ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione.” “Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.”

A sua volta, la disciplina generale dell’onere della prova è dettata dall’art. 2697 c.c., secondo il quale: “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.” “Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.”

Il contrasto si pone nei seguenti termini.
1.1. Un primo orientamento, maggioritario, sostiene che il regime probatorio è diverso secondo che il creditore richieda l’adempimento ovvero la risoluzione.

Si afferma che, in materia di obbligazioni contrattuali, l’onere della prova dell’inadempimento incombe al creditore, che è tenuto a dimostrarlo, oltre al contenuto della prestazione stessa, mentre il debitore, solo dopo tale prova, è tenuto a giustificare l’inadempimento che il creditore gli attribuisce. Infatti, ai fini della ripartizione di detto onere, si deve avere riguardo all’oggetto specifico della domanda, talché, a differenza del caso in cui si chieda l’esecuzione del contratto e l’adempimento delle relative obbligazioni, ove è sufficiente che l’attore provi il titolo che costituisce la fonte del diritto vantato, e cioè l’esistenza del contratto, e, quindi, dell’obbligo che si assume inadempiuto, nell’ipotesi in cui si domandi invece la risoluzione del contratto per l’inadempimento dell’obbligazione, l’attore è tenuto a provare anche il fatto che legittima la risoluzione, ossia l’inadempimento e le circostanze inerenti, in funzione delle quali esso assume giuridica rilevanza, spettando al convenuto l’onere probatorio di essere immune da colpa, solo quando l’attore abbia provato il fatto costitutivo dell’inadempimento (sent. n.2024/68; n. 1234/70; n. 2151/75; n. 5166/81; n. 3838/82; n. 8336/90; n. 11115/90; n. 13757/92; n. 1119/93; n. 10014/94; n. 4285/94; n. 7863/95; n. 8435/96; n. 124/97).

1.1.1. La tesi trova sostegno nei seguenti argomenti.
Viene valorizzata la distinzione tra i rimedi congiuntamente previsti dall’art. 1453 c.c., rilevando che si tratta di azioni con le quali vengono proposte domande con diverso oggetto (adempimento, risoluzione, risarcimento del danno).
Si osserva che nella azione di adempimento il fatto costituivo è il titolo, costituente la fonte negoziale o legale del diritto di credito, sicché la prova che il creditore deve fornire, ai sensi dell’art. 2697, comma 1, deve avere ad oggetto soltanto tale elemento. Al contrario, nella azione di risoluzione, la domanda si fonda su due elementi: il titolo, fonte convenzionale o legale dell’obbligazione, e l’inadempimento dell’obbligo, sicché la prova richiesta al creditore deve riguardarli entrambi, trattandosi di fatti costituitivi del diritto fatto valere, ai sensi dell’art. 2697, comma 1.
Si ritiene irrilevante che l’inadempimento, elevato ad oggetto dell’onere probatorio, sia un fatto negativo, opponendosi che, per costante giurisprudenza, anche i fatti negativi possono essere provati fornendo prova dei fatti positivi contrari (in tal senso: sent. n. 3644/82; n. 13872/91; n. 12746/92; n. 5744/93).

1.1.2. L’orientamento maggioritario trova riscontro anche in una parte della dottrina, nella quale si rinvengono analoghe argomentazioni.

1.2. Il contrapposto indirizzo, minoritario, tende invece a ricondurre ad unità il regime probatorio da applicare in riferimento a tutte le azioni previste dall’art. 1453 c.c., e cioè all’azione di adempimento, di risoluzione e di risarcimento del danno da inadempimento richiesto in via autonoma (facoltà pacificamente ammessa dalla giurisprudenza di questa S.C.: sent. n. 3911/68; n. 3678/71; n. 1530/88).

Si è affermato che l’azione di risoluzione per inadempimento prevista dall’art. 1453 c.c. e quelle di adempimento e di risarcimento dei anch’esse da detta norma hanno in comune il il vincolo contrattuale di cui si deduce la ad opera dell’altro contraente, sicché alla le propone non può addossarsi altro onere, dell’art. 2697 c.c., che di provare l’esistenza titolo e, quindi, l’insorgenza di obbligazioni connesse, incombendo alla controparte, invece, della prova di avere adempiuto (sent. n. 10446/94).

Altre decisioni hanno ribadito che il meccanismo di ripartizione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c:c. in materia di responsabilità contrattuale è identico, sia che il creditore agisca per l’adempimento dell’obbligazione, sia che domandi il risarcimento per l’inadempimento contrattuale; in entrambi i casi il creditore dovrà provare i fatti costitutivi della pretesa, cioè l’esistenza della

fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, il termine di scadenza, e non anche l’inadempimento, mentre il debitore dovrà eccepire e dimostrare il fatto estintivo dell’adempimento (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).

1.2.1. La tesi trova sostegno nei seguenti argomenti.
Dall’art. 2697 c.c., che richiede all’attore la prova del diritto fatto valere ed al convenuto la prova della modificazione o dell’estinzione del diritto stesso, si desume il principio della presunzione di persistenza il principio – pacificamente applicabile all’ipotesi della domanda di adempimento, in relazione alla quale il creditore deve provare l’esistenza della fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, del termine di scadenza, in quanto si tratta di fatti costitutivi del diritto di credito, ma non l’inadempimento, giacché è il debitore a dover provare l’adempimento, fatto estintivo dell’obbligazione -, deve trovare applicazione anche alle ipotesi in , cui il creditore agisca per la risoluzione o per il risarcimento del danno da inadempimento richiesto in via 973/96; n. 3232/98 ; n. 11629/99).

Siffatta estensione trova giustificazione nella considerazione che, dovendo le norme essere interpretate secondo un criterio di ragionevolezza, appare irrazionale che di fronte ad una identica situazione probatoria della ragione del credito, e cioè dell’esistenza dell’obbligazione contrattuale e del diritto ad ottenerne l’adempimento, vi sia una diversa disciplina dell’onere probatorio, solo perché il creditore sceglie di chiedere (la risoluzione o) il risarcimento in denaro del danno determinato dall’inadempimento in luogo dell’adempimento, se ancora possibile, o del risarcimento in forma specifica (sent. n. 973/96).

L’esenzione del creditore dall’onere di provare il fatto negativo dell’inadempimento in tutte le ipotesi di cui all’art. 1453 c.c. ( e non soltanto nel caso di domanda di adempimento), con correlativo spostamento sul debitore convenuto dell’onere di fornire la prova del fatto positivo dell’avvenuto adempimento, è conforme al principio di riferibilità o di vicinanza della prova. In virtù di tale principio, che muove dalla considerazione che il creditore incontrerebbe difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimostrare di non aver ricevuto la prestazione, l’onere della prova viene infatti ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione. Ed appare coerente alla regola dettata dall’art. 2697 c.c., che distingue tra fatti costitutivi e fatti estintivi, ritenere che la prova dell’adempimento, fatto estintivo del diritto azionato dal creditore, spetti al debitore convenuto, che dovrà quindi dare la prova diretta e positiva dell’adempimento, trattandosi di fatto riferibile alla sua sfera di azione (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).

1.2.2. L’orientamento minoritario riceve l’approvazione di larga parte della dottrina, che svolge analoghe argomentazioni.

2.
2.1. Per quanto concerne la disciplina dell’onere della prova, va ricordato che l’art. 1312 del codice civile del 1865 disponeva che: “Chi domanda l’esecuzione di un’obbligazione deve provarla e chi pretende essere liberato deve dal canto suo provare il pagamento o il fatto che ha prodotto l’estinzione dell’obbligazione.” Veniva quindi regolata specificamente la sola ipotesi dell’onere probatorio in relazione alla domanda di adempimento.
L’art. 2697 del codice civile vigente ha invece dettato una disciplina generale in tema di riparto dell’onere della prova, senza riferimento a specifici tipi di domande.
La formulazione generale del principio è quindi di ostacolo alla formulazione di temi fissi di prova. Ed I occorre considerare che, al fine in esame, assume certamente rilevanza il ruolo assunto dalla parte nel processo.
Tuttavia, con riferimento ai tre rimedi congiuntamente previsti dall’art. 1453 c.c. appare opportuno individuare un criterio di massima caratterizzato, nel maggior grado possibile, da omogeneità. L’eccesso di distinzioni di tipo concettuale e formale è sicuramente fonte di difficoltà per gli operatori pratici del diritto, le cui esigenze di certezza meritano di essere tenute nella dovuta considerazione.

2.2. Ritengono queste Sezioni unite di prestare adesione all’indirizzo minoritario, del quale condividono le principali argomentazioni.

2.2.1. Il principio della presunzione di persistenza del diritto, desumibile dall’art. 2697, in virtù del quale, una volta provata dal creditore l’esistenza di un diritto destinato ad essere soddisfatto entro un certo termine grava sul debitore l’onere di dimostrare l’esistenza del fatto estintivo, costituito dall’adempimento, deve ritenersi operante non solo nel caso in cui il creditore agisca per l’adempimento; nel quale caso deve soltanto provare il titolo contrattuale o legale del suo diritto, ma anche nel caso in cui, sul comune presupposto dell’inadempimento della controparte, agisca per la risoluzione o per il risarcimento del danno.

2.2.2. La ravvisata omogeneità del regime dell’onere della prova per le tre azioni previste dall’art. 1453 c.c.

Il contrasto va composto aderendo all’indirizzo minoritario.

consegue infatti ad una interpretazione delle norme che vengono in gioco nella specie (Part. 1453 in relazione agli artt. 1218 e 2697 c.c.) secondo un criterio di ragionevolezza.

La domanda di adempimento, la domanda di risoluzione per inadempimento e la domanda autonoma di risarcimento del danno da inadempimento si collegano tutte al medesimo presupposto, costituito dall’inadempimento. Servono tutte a far statuire che il debitore non ha adempiuto: le ulteriori pronunce sono consequenziali a questa, che rimane eguale a se stessa quali che siano i corollari che ne trae l’attore.

Le azioni di adempimento e di risoluzione sono poste dall’art. 1453 sullo stesso piano, tanto è vero che il creditore ha facoltà di scelta tra l’una o l’altra azione. Non è ragionevole attribuire diversa rilevanza al fatto dell’inadempimento a seconda del tipo di azione che viene in concreto esercitata. Se la parte che agisce per l’adempimento può limitarsi (come è incontroverso) ad allegare (senza onere dì provarlo) che adempimento non vi è stato, eguale onere limitato alla allegazione va riconosciuto sussistente nel caso in cui invece dell’adempimento la parte richieda, postulando pur sempre che adempimento non vi è stato, la risoluzione o il risarcimento del danno.

D’altra parte, va anche rilevato che l’art. 1453, comma 2, che consente di sostituire in giudizio alla domanda di adempimento la domanda di risoluzione (art. 1453, comma 2) ha riconnesso l’uno e l’altro diritto ad un’unica fattispecie, e non ha condizionato il mutamento della domanda all’accollo di un nuovo onere probatorio.

2.2.3. L’identità del regime probatorio, per i tre rimedi previsti dall’art. 1453, merita di essere affermata anche per palesi esigenze di ordine pratico.

La difficoltà per il creditore di fornire la prova di non aver ricevuto la prestazione, e cioè di fornire la prova di un fatto negativo (salvo che si tratti di inadempimento di obbligazioni negative), è superata dai sostenitori dell’orientamento maggioritario con l’affermazione che nel vigente ordinamento non vige la regola secondo la quale “negativa non sunt probanda”, ma opera il principio secondo cui la prova dei fatti negativi può essere data mediante la prova dei fatti positivi contrari.

Si tratta tuttavia di una tecnica probatoria non agevolmente praticabile: il creditore che deduce di non essere stato pagato avrà serie difficoltà ad individuare, come oggetto di prova, fatti positivi contrari idonei a dimostrare tale fatto negativo; al contrario, la prova dell’adempimento, ove sia avvenuto, sarà estremamente agevole per il debitore, che di regola sarà in possesso di una quietanza (al rilascio della quale ha diritto: art. 1199 c.c.) o di altro documento relativo al mezzo di pagamento utilizzato.

Si rivela quindi conforme all’esigenza di non rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto del creditore a reagire all’inadempimento, senza peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore adempiente, fare applicazione del principio di riferibilità o di.,vicinanza della prova, ponendo in ogni caso l’onere della prova a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l’inadempimento, e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all’adempimento, alla risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la prova del fatto estintivo del diritto azionato, costituito dall’adempimento.

2.2.4. In conclusione, deve affermarsi che il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento.

3. Eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile nel caso in cui il debitore, convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno da inadempimento, si avvalga dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell’attore.

In tale eventualità i ruoli saranno invertiti.

Chi formula l’eccezione può limitarsi ad allegare l’altrui inadempimento: sarà la controparte a dover neutralizzare l’eccezione, dimostrando il proprio adempimento o la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione a suo carico (in tal senso: sent. n. 3099/87; n. 13445/92; n. 3232/98).

4. Anche secondo i fautori della tesi che esenta il creditore dall’onere di provare l’inadempimento, qualora richieda la risoluzione o il risarcimento del danno in via autonoma, e pongono a carico del debitore, in entrambi i casi, l’onere di provare l’adempimento come fatto estintivo del diritto azionato (alla stessa stregua di quanto avviene nel caso di proposizione della domanda di adempimento), la regola non vale qualora sia

dedotto, a fondamento della domanda di risoluzione o di risarcimento del danno, un inesatto adempimento: in~tale ipotesi affermano che il creditore non può limitarsi ad allegare l’inesatto adempimento, ma ne deve fornire la prova (in tal senso, tra le decisioni che accolgono l’orientamento minoritario, v. sent. n. 11629/99).

In dottrina si rileva che, in tale eventualità, il creditore ammette l’avvenuto adempimento, ma lamenta vizi, difetti o difformità della prestazione eseguita rispetto a quella dovuta, dei quali deve dare la prova.

4.1. La tesi non merita adesione.

Le richiamate esigenze di omogeneità del regime probatorio inducono ad estendere anche all’ipotesi dell’inesatto adempimento il principio della sufficienza dell’allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando anche in tale eventualità sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento.

Appare artificiosa la ricostruzione della vicenda secondo la quale il creditore che lamenta un inadempimento inesatto manifesterebbe, per implicito, la volontà di ammettere l’avvenuto adempimento. In realtà, il creditore esprime una ben precisa ed unica doglianza, incentrata sulla non conformità del comportamento del debitore al programma negoziale, ed in ragione di questa richiede tutela, domandando l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento.

D’altra parte, la diversa consistenza dell’inadempimento totale e dell’inadempimento inesatto non può giustificare il diverso regime probatorio. In entrambi i casi il creditore deduce che l’altro contraente non è stato fedele al contratto. Non è ragionevole ritenere sufficiente l’allegazione per l’inadempimento totale (massima espressione di infedeltà al contratto) e pretendere dal creditore la prova del fatto negativo dell’inesattezza, se è dedotto soltanto un inadempimento inesatto o parziale (più ridotta manifestazione di infedeltà al contratto). In entrambi i casi la pretesa del creditore si fonda sulla allegazione di un inadempimento alla quale il debitore dovrà contrapporre la prova del fatto estintivo costituito dall’esatto adempimento.

5. Una eccezione all’affermato principio va invece ravvisata nel caso di inadempimento di obbligazioni negative.

Ove sia dedotta la violazione di una obbligazione di non fare, la prova dell’inadempimento è sempre a carico del creditore, anche nel caso in cui agisca per l’adempimento.

5.1. Il diverso regime è giustificato dalle seguenti considerazioni.

Ai sensi dell’art. 1222 c.c., ogni fatto compiuto in violazione di obbligazioni di non fare costituisce di per sé inadempimento. L’inadempimento di siffatte obbligazioni integra un fatto positivo e non già un fatto negativo come avviene per le obbligazioni di dare o di fare.
Comune presupposto dei rimedi previsti dall’art. 1453 c.c. è quindi un inadempimento costituito da un fatto positivo (l’esecuzione di una costruzione, lo svolgimento di una attività).

Non opera quindi, qualora il creditore agisca per l’adempimento, richiedendo l’eliminazione delle modificazioni della realtà materiale poste in essere in violazione dell’obbligo di non fare, ovvero la risoluzione o il risarcimento, nel caso di violazioni con effetti irreversibili, il principio della persistenza del diritto insoddisfatto, perché nel caso di obbligazioni negative il diritto nasce soddisfatto e ciò che viene in considerazione è la sua successiva violazione, né sussistono le esigenze pratiche determinate dalla difficoltà di fornire la prova di fatti negativi sulle quali si fonda il principio di riferibilità della prova, dal momento che l’inadempimento dell’obbligazione negativa ha natura di fatto positivo.

6. Tanto premesso, può ora procedersi all’esame del ricorso.

6.1. Con i tre motivi, tra loro intimamente connessi, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1321, 1382, 2697 c.c. in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., e difetto di motivazione, il ricorrente addebita alla corte d’appello di aver erroneamente posto a carico del creditore, che agiva per ottenere il risarcimento del danno da inadempimento contrattuale (danno di consistenza preventivamente determinata mediante clausola penale), l’onere di fornire la prova dell’inadempimento; sostiene, invocando l’orientamento minoritario, che era onere del debitore dimostrare di avere adempiuto.

6.2. Il ricorso è fondato.
La sentenza impugnata è in contraddizione con il principio accolto da queste Sezioni unite in sede di composizione del contrasto e va pertanto cassata.
La causa va rinviata ad altra sezione della Corte d’appello di Roma, che si atterrà al suenunciato principio.

7. Sussistono giusti motivi, da ravvisare nella sussistenza del contrasto di giurisprudenza ora composto, per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte accoglie il ricorso; cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Roma; compensa le spese del giudizio di cassazione.