REATI EDILIZI PENALE, ABUSI EDILIZI AVVOCATO ESPERTO DIFENDE BOLOGNA ABUSI EDILIZI, URBANISTICI E PAESAGGISTICI BOLOGNA RAVENNA FORLI VENEZIA VICENZA TREVISO 

Art. 44 D.P.R. 380/01 – Artt. 169 ss. e 181 ss. d.lgs. 42/2004

La panoramica dei reati urbanistico-edilizi è alquanto complessa e di difficile interpretazione persino per esperti della materia. Essi sono descritti principalmente nell’art. 44 del D.P.R. 380/01, il decreto contenente il testo unico per l’edilizia. Reati edilizi – Interventi edilizi senza permesso in zone sottoposte a vincolo – Responsabilità del proprietario del terreno – Requisiti per la sussistenza della responsabilità concorsuale – Responsabilità fondata sulla qualità di proprietario del terreno – Esclusione.

il testo della disposizione di cui alla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17 (ora corrispondente al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1, che ne ha mutuato il contenuto) e quello della disposizione di cui all’art. 40, comma 2, della medesima L. n. 47 del 1985, nonchè dall’analisi del significato dei relativi enunciati normativi sul piano logico-semantico.

Com’è noto, la L. 28 febbraio 1985, n. 47 (denominata “Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive”) ha predisposto un complesso sistema sanzionatorio degli abusi edilizi, che si muove su tre direttrici: le sanzioni penali dell’arresto e dell’ammenda nei confronti di chi ha realizzato l’edificio abusivo (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44); le sanzioni amministrative della demolizione dell’edificio abusivo o dell’acquisizione di esso al patrimonio del comune (art. 31 D.P.R. cit.); le sanzioni civili della non negoziabilità con atti tra vivi dei diritti reali relativi al detto edificio (artt. 17 e 40 D.P.R. cit.).

Mentre le sanzioni penali hanno carattere “personale” (art. 27 Cost.) e – come tali – non possono trasmettersi agli eredi di colui che ha commesso l’abuso edilizio, le sanzioni amministrative e quelle civili hanno, invece, carattere “ambulatorio”, nel senso che afferiscono al regime giuridico del bene (sono, cioè, propter rem) e valgono anche nei confronti degli eredi dell’autore dell’abuso.

Tali ultime sanzioni sono state configurate dalla legge in modo da perseguire il duplice scopo di reprimere – con riguardo al futuro – il fenomeno dell’abusivismo edilizio e di sanare – con riguardo al passato – gli abusi edilizi già consumati.

Nella prima direzione temporale, la L. n. 47 del 1985, art. 17, comma 1, ha stabilito, quanto alle sanzioni civili, che “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo l’entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell’art. 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”.

Nella seconda direzione, il successivo art. 40, comma 2, della medesima legge ha disposto – con riferimento alle costruzioni abusive realizzate prima dell’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985 – che “Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’art. 31 ovvero se agli stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al comma 6 dell’art. 35. Per le opere iniziate anteriormente al 1 settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti della L. 4 gennaio 1968, n. 15, art. 4, attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967”.

Com’è noto, al menzionata L. n. 47 del 1985, art. 17 è stato abrogato (a differenza dell’art. 40, che è tuttora vigente) dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 136 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”) a far data dalla entrata in vigore di tale ultimo decreto, ma è stato sostanzialmente riprodotto dall’art. 46 del medesimo D.P.R. n. 380, il cui comma 1 dispone: “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”.

Queste Sezioni Unite hanno recentemente statuito che “La nullità comminata dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46 e dalla L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40 va ricondotta nell’ambito dell’art. 1418 c.c., comma 3, di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità “testuale”, con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un’unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell’immobile.

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Pertanto, in presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato” (Cass., Sez. Un., n. 8230 del 22/03/2019). Trattasi di una nullità che costituisce la sanzione per la violazione di norme imperative in materia urbanistico-ambientale, dettate a tutela dell’interesse generale all’ordinato assetto del territorio (cfr. Cass., Sez. 1, n. 13969 del 24/06/2011); ciò spiega perchè tale nullità sia rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio (cfr. Cass. Sez. Un., n. 23825 del 11/11/2009; Cass., Sez. 2, n. 6684 del 07/03/2019).

Si deve avvertire che, seppur la nullità scaturisca dalla mancata dichiarazione nell’atto degli estremi del titolo abilitativo dell’edificio, e non dal carattere illecito dell’edificio in sè (la nullità, tuttavia, non è impedita dalla dichiarazione di un titolo abilitativo inesistente; mentre la mancata dichiarazione del titolo abilitativo esistente può essere emendata – D.P.R. n. 380 del 2001, ex art. 46, comma 4, e L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 3 – con atto successivo che contenga la dichiarazione prescritta), per ragioni di brevità nel prosieguo si parlerà di edifici “abusivi”, con ciò intendendo nondimeno riferirsi (in conformità alla configurazione della fattispecie giuridica) a quegli edifici oggetto di atti negoziali in cui non siano menzionati gli estremi dei titoli abilitativi ad essi relativi.

Orbene, dal confronto tra la disposizione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1, e quella della L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, risulta come soltanto nella prima gli “atti di scioglimento della comunione” sono espressamente contemplati tra quelli colpiti da nullità ove da essi non risultino le menzioni urbanistiche; nella seconda disposizione (la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2), invece, nessun riferimento espresso vi è agli atti di scioglimento della comunione.

Questa mancata coincidenza tra il testo delle due disposizioni ha indotto in passato questa Corte ad affermare, facendo applicazione del canone interpretativo “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, che la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, – a differenza di quanto vale per l’art. 17, comma 1, della stessa legge (ora D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1) – non è applicabile agli atti di scioglimento della comunione (Cass., Sez. 2, n. 14764 del 13/07/2005); sicchè nessuna comminatoria di nullità esisterebbe per gli atti di scioglimento della comunione di qualsiasi tipo (anche comunione ordinaria) relativa ad edifici abusivi, non sanati, realizzati prima dell’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985.

Le Sezioni Unite ritengono che vi siano validi argomenti per rivedere tale conclusione.

In primo luogo, sul piano della interpretazione letterale, va considerata la diversa struttura semantica delle due disposizioni normative.

Infatti, mentre il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46 (come prima la L. n. 47 del 1985, art. 17, comma 1) individua gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici abusivi (o a loro parti), per i quali commina la sanzione della nullità, avendo riguardo al loro effetto giuridico (“trasferimento, costituzione o scioglimento di comunione”), la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, invece, individua gli atti inter vivos per i quali commina la nullità avendo riguardo solo al loro “oggetto”, richiedendo cioè che si tratti di “atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali (…) relativi ad edifici o loro parti”, prescindendo dal loro effetto giuridico (il richiamo all’effetto giuridico degli atti, contenuto nella locuzione “esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù”, si rinviene nella disposizione solo con funzione eccettuativa, ossia per escludere, dal campo di applicazione della norma, gli atti costitutivi, modificativi ed estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù).

In sostanza, la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, indica gli atti oggetto della comminatoria di nullità in modo ellittico e sintetico, attraverso l’amplissima formula “atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali (…) relativi ad edifici o loro parti”; tale espressione, sul piano logico-semantico, risulta comprensiva di tutti gli atti inter vivos aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici, qualunque effetto giuridico abbiano, eccettuati solo gli atti espressamente esclusi.

Pertanto, come – nella detta formula – devono ritenersi senza dubbio compresi gli atti di trasferimento o di costituzione di diritti reali aventi ad oggetto edifici o loro parti (anch’essi non espressamente previsti), così non vi sono ragioni per escludere – sul piano dell’interpretazione letterale – gli atti di scioglimento della comunione se e in quanto aventi ad oggetto edifici (o loro parti).

In secondo luogo, poi, sul piano della interpretazione teleologica e avuto riguardo allo scopo perseguito dal legislatore, va considerato che sia l’art. 46 che l’art. 40 disciplinano comunque atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici abusivi o a loro parti.

Non potrebbe comprendersi, allora, in mancanza di espressa previsione di legge, perchè lo scioglimento della comunione di un immobile abusivo e non sanabile dovrebbe ritenersi consentito per il solo fatto che il fabbricato sia stato realizzato prima dell’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985; considerato, peraltro, che le sanzioni amministrative della demolizione dell’edificio abusivo e dell’acquisizione di esso al patrimonio del comune valgono anche per i fabbricati realizzati prima della entrata in vigore della detta legge.

Tantomeno potrebbe comprendersi perchè dovrebbe essere vietata la compravendita o la costituzione di usufrutto relativamente ad un tale immobile e dovrebbe invece essere consentito lo scioglimento della comunione, pur se trattasi di comunione non ereditaria.

In entrambi i casi si è dinanzi ad un immobile edificato illecitamente e non ricondotto a legittimità sul piano amministrativo. La omogeneità delle situazioni non consente, in mancanza di una espressa previsione normativa, di concludere per una diversità di disciplina.

In definitiva, va preso atto che la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, sia pure attraverso un diverso percorso semantico, ha la medesima estensione applicativa dell’art. 46 del D.P.R. n. 380 cit. (e della disposizione che lo ha preceduto). Nulla autorizza a ritenere che la comminatoria di nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, abbia un ambito oggettivo diverso da quello della comminatoria prevista dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1; nulla autorizza a ritenere che gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi o loro parti siano esclusi, alle condizioni stabilite, dalla comminatoria di nullità, considerato che essi rientrano comunque nella classe degli atti contemplati nella disposizione di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2; nulla autorizza a ritenere che il legislatore abbia inteso prevedere una disciplina differenziata per gli atti di scioglimento di comunione aventi ad oggetto edifici, a seconda che la costruzione sia stata realizzata in data anteriore o successiva rispetto all’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985.

Alla stregua di quanto sopra, deve concludersi che la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, è applicabile anche agli atti di scioglimento della comunione. Restano fuori dal campo di applicazione della L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, così come – d’altra parte – dal campo di applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1, (e prima della L. n. 47 del 1985, art. 17, comma 1), gli atti mortis causa e, tra quelli inter vivos, gli atti privi di efficacia traslativa reale (ossia quelli ad effetti meramente obbligatori), gli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù (espressamente esclusi dalle richiamate disposizioni) e – come si vedrà nel prosieguo – gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali o concorsuali (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 5, e L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6).

La prima questione sottoposta all’esame delle Sezioni Unite va dunque risolta con l’enunciazione – ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, – del seguente principio di diritto:

“Gli atti di scioglimento delle comunioni relativi ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della L. n. 47 del 1985 dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ovvero ai quali non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967”.

Dal principio di diritto appena enunciato scaturisce l’infondatezza della censura in esame, giacchè l’applicabilità della L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, alla fattispecie per cui è causa (per essere state le parti abusive dell’edificio in comunione edificate – secondo l’accertamento in fatto compiuto dalla Corte territoriale – prima della entrata in vigore della detta legge) non comporta affatto l’esclusione della comminatoria della nullità per gli atti di scioglimento della comunione.

Una volta risolta la prima questione di diritto nel senso che lo scioglimento della comunione deve ritenersi ricompreso tra gli atti tra vivi per i quali la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, commina la sanzione della nullità, è necessario passare all’esame della seconda questione sottoposta col primo motivo di ricorso.

3. – La questione di diritto ora da risolvere è la seguente: se nel novero degli atti tra vivi, per i quali la L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, (come sopra interpretato) commina la sanzione della nullità, possa includersi solo l’atto di scioglimento della comunione ordinaria, dovendo ritenersi l’atto di divisione della comunione ereditaria un negozio assimilabile agli atti mortis causa, ovvero debba includersi anche l’atto di scioglimento della comunione ereditaria, da qualificarsi invece come negozio inter vivos.

Seppure, nella presente causa, in relazione all’epoca di realizzazione dell’abuso edilizio, rilevi solo l’applicazione dell’art. 40 cit., la questione ha valenza più ampia, investendo, nei medesimi termini, anche l’interpretazione del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1. Essa, pertanto, può essere trattata in termini generali, in rapporto ad entrambe le norme.

Com’è noto, la giurisprudenza di questa Corte ha ritenuto di risolvere la questione in esame affermando che l’atto di scioglimento della comunione ereditaria è un negozio assimilabile agli atti mortis causa, come tale sottratto alla disciplina della L. n. 47 del 1985.

Si è affermato, in particolare, che la nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 17 con riferimento alle vicende negoziali relative a beni immobili privi della necessaria concessione edificatoria, tra le quali sono da ricomprendere anche gli atti di “scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti”, deve ritenersi limitata ai soli “atti tra vivi”, rimanendo esclusa, quindi, tutta la categoria degli atti “mortis causa” e di quelli non autonomi rispetto ad essi, tra i quali deve ritenersi compresa la divisione ereditaria, quale atto conclusivo della vicenda successoria (Cass., Sez. 2, n. 15133 del 28/11/2001; Cass., Sez. 2, n. 2313 del 01/02/2010). E si è ritenuto di trovare sostegno a tale conclusione nel dato positivo offerto dall’art. 757 c.c., che assegna “efficacia retroattiva” alle attribuzioni scaturenti dall’atto divisionale, essendosi da tale disposizione dedotto che la divisione non ha efficacia traslativa, non è cioè un atto di alienazione, ma ha natura puramente dichiarativa (Cass., Sez. 2, n. 9659 del 24/07/2000; Cass., Sez. 3, n. 7231 del 29/03/2006; Cass., Sez. 2, n. 17061 del 05/08/2011; Cass., Sez. 2, n. 26351 del 07/11/2017).

Cosa si intende per illecito e abuso edilizio? Gli illeciti edilizi comportano automaticamente illecito sotto il profilo amministrativo, ma non sempre comportano sanzioni penali in base allo tipologia di intervento edilizio. Il tutto va inteso al netto delle discipline e norme di settore (paesaggistica, antisismica, eccetera), limitando la portata del discorso agli effetti del regime sanzionatorio “puramente” edilizio urbanistico del Testo Unico per l’edilizia D.P.R. 380/01. Occorre tuttavia distinguere il regime sanzionatorio penale e amministrativo. Per prima cosa si sottolinea che l’abuso edilizio consiste in un illecito edilizio sanzionabile anche penalmente. Quando invece l’illecito edilizio è privo di rilevanza penale, rimane tale soltanto dal profilo amministrativo. Nel diritto penale rileva la condotta commissiva, e la prescrizione del reato edilizia inizia a decorrere dall’ultimazione dell’abuso. 

 

E’ infondato il primo motivo di ricorso, col quale si lamenta violazione di legge per intervenuta prescrizione dei reati edilizi contestati con conseguente difetto di fumus del sequestro preventivo.

Secondo costante orientamento di questa Corte, la permanenza del reato di edificazione abusiva termina, con conseguente consumazione della fattispecie, o nel momento in cui, per qualsiasi causa volontaria o imposta, cessano o vengono sospesi i lavori abusivi, ovvero, se i lavori sono proseguiti anche dopo l’accertamento e fino alla data del giudizio, in quello della emissione della sentenza di primo grado). Sez. 3, Sentenza n. 29974 del 06/05/2014 Cc. (dep. 09/07/2014) Rv. 260498.

Fatta questa premessa, va detto che il momento consumativo del reato di abuso edilizio si realizza con l’ultimazione dei lavori, coincidente con la realizzazione delle finiture esterne ed interne.

Quindi la nozione di ultimazione dei lavori, intesa come momento che segna la consumazione del reato di costruzione abusiva, richiede il completamento dell’opera in modo tale da renderla abitabile e funzionale rispetto all’uso cui è destinata, comprensiva delle ed “rifiniture”.

A tal riguardo si è sostenuto che “in tema di reati edilizi, deve ritenersi “ultimato” solo l’edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorchè accompagnato dall’attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l’ultimazione dell’immobile abusivamente realizzato, coincidente generalmente con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni.

(Fattispecie relativa ad immobile privo di infissi, impianti elettrici e imbiancatura, nella quale la Corte ha specificato che spetta al ricorrente l’onere di dimostrare di avere non solo sospeso l’attività edilizia, ma anche di aver voluto lasciare volutamente l’opera abusiva nello stato in cui è stata rinvenuta).

Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014 Ud. (dep. 20/11/2014) Rv. 261153.

Priva di pregio è l’argomentazione della difesa secondo la quale, trattandosi di magazzino, opera che non necessita di particolari rifiniture al fine dello svolgimento della funzione cui è destinata, il manufatto in questione, alla data del 31.3.2003, era già completato con conseguente prescrizione dei reati edilizi.

Siffatta tesi è contraddetta da alcune pronunce di questa Corte che estendono la necessità della realizzazione delle rifiniture, per i fini che interessano, anche a locali costituenti annessi dell’abitazione, in relazione ai quali si era sostenuto da parte del ricorrente, la non necessarietà delle opere finali stante la destinazione funzionale a magazzino e garage dei locali costituenti pertinenza dell’edificio principale (Cass. sez. 3, 27.10.010 n. 8172).

E comunque, condivisibilmente a quanto sostenuto dai giudici del riesame, quand’anche si volesse aderire alla tesi della non necessarietà, ai fini della consumazione del reato, delle rifiniture in considerazione della destinazione funzionale del manufatto quale magazzino, si dovrebbe ugualmente pervenire alla conclusione della mancata ultimazione delle opere per la mancanza di elementi facenti parte integrante della struttura, quale la scala di collegamento fra il piano terreno e il primo piano, mancante all’epoca dell’accertamento.

Discende da ciò che alla data del 31.3.2003, il manufatto abusivo non poteva ritenersi ultimato con tutte le conseguenza in tema di consumazione del reato e dunque di prescrizione.

Il D.L. 30 settembre 2003, art. 32, comma 25, convertito nella L. 24 novembre 2003, n. 326, consentiva il condono (anche con effetto estintivo dei relativi reati) di opere edilizie abusive ultimate entro il 31 marzo 2003 e la L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 31, comma 2, cui la precedente normativa, rinvia per la disciplina del condono, stabiliva che “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura.

Occorre precisare che in materia edilizia la nozione di ultimazione assume un diverso significato se considerata ai fini della individuazione del momento di cessazione della permanenza del reato (per stabilire il momento della consumazione del reato coincidente con la cessazione della permanenza) ovvero del condono edilizio. Nel primo caso il requisito dell’ultimazione lavori è integrato solo quando siano state eseguite anche le rifiniture dell’immobile. In materia di condono, invece, al fine dell’ultimazione dell’opera, è sufficiente che sia completato il rustico ed eseguita la copertura

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Difatti, la nozione di “ultimazione” dell’immobile ai fini dell’applicazione della sanatoria edilizia si ricava dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 31, che considera tali gli edifici per i quali sia completato il rustico ed eseguita la copertura (ovvero, quanto alle opere interne o agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente) Sez. 3 n. 9011 del 12/08/1997 Ud. (dep. 03/10/1997) Rv. 208861.

Secondo l’elaborazione giurisprudenziale della norma in esame, con la locuzione “immobile a rustico”, si intende l’avvenuto completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali vanno ricomprese le tamponature esterne, atteso che queste determinano l’isolamento dell’immobile dalle intemperie e configurano l’opera nella sua fondamentale volumetria. Sez. 3, n. 26119 del 13/05/2004 Cc. (dep. 10/06/2004) Rv. 228696. Sez. 3, n. 26119 del 13/05/2004 Cc. (dep. 10/06/2004) Rv. 228696 Sez. 3, n. 28515 del29/05/2007 Ud. (dep. 18/07/2007) Rv. 237139.

Nel caso in esame, come correttamente ha osservato il Tribunale del riesame, alla data dell’accertamento, l’immobile non poteva ritenersi completato neppure con riguardo alla parte strutturale, in quanto, pur essendo stato già realizzato il rustico con la relativa copertura, mancava la scala di accesso al piano rialzato (raggiungibile solo tramite scala in appoggio a pioli), elemento di collegamento dei due piani che deve necessariamente considerarsi parte integrante della struttura dell’immobile. Per contro, deve ritenersi non pertinente ai fini dell’accertamento della condonabilità dell’opera, l’assunto della difesa secondo cui, trattandosi di manufatto destinato a magazzino, non deve aversi riguardo, ai fini dell’accertamento del momento dell’ultimazione dei lavori, alla presenza di rifiniture, che, proprio per la destinazione funzionale dell’opera, non sarebbero richieste.

Orbene, come già evidenziato, ai fini della sanatoria di cui al D.L. 30 settembre 2003, art. 32, comma 25, convertito nella L. 24 novembre 2003, n. 326, non si deve avere riguardo alla rifiniture dell’immobile, rilevanti ai fini della individuazione del momento consumativo del reato di abuso edilizio, bensì allo stato grezzo del manufatto, completo dei suoi elementi strutturali e funzionali.

Quanto al secondo motivo, i reati edilizi di cui all’incolpazione provvisoria sono idonei a giustificare il vincolo reale, ragione per cui appare ultronea, ai fini cautelari, la disamina della insussistenza del reato ambientale.

Appare, invece, fondato il terzo ed ultimo motivo di ricorso riguardane l’omessa motivazione del Tribunale del riesame sul requisito del periculum in mora.

In particolare si riscontra una carenza motivazionale quanto alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari giustificative del sequestro in esame. Ciò in aperto contrasto con il principio secondo il quale, in tema di sequestro preventivo, il periculum in mora rilevante al fine dell’adozione della misura cautelare deve presentare i requisiti della concretezza e della attualità e deve essere valutato con riferimento alla situazione esistente al momento della sua adozione. Dunque lo stesso va inteso, non come mera astratta eventualità, ma come concreta possibilità – desunta dalla natura del bene e da tutte le circostanze del fatto – che la libera disponibilità del bene assuma carattere strumentale rispetto alla agevolazione della commissione di altri reati della stessa specie.

Inoltre, è necessaria la sussistenza del requisito della pertinenzialità del bene sequestrato, nel senso che il bene oggetto di sequestro preventivo deve connotarsi per l’intrinseca, specifica e strutturale strumentalità rispetto al reato commesso (Cass., Sez. 5^, n. 35394/2011; Cass. Sez. Un., n. 12878/2003).

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SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III PENALE

Sentenza 16 maggio 2014 – 18 febbraio 2015, n. 7044

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SQUASSONI Claudia – Presidente –

Dott. SAVINO Mariapia – rel. Consigliere –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere –

Dott. SCARCELLA Alessio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

M.A. N. IL (OMISSIS);

avverso l’ordinanza n. 126/2013 TRIB. LIBERTA’ di FROSINONE, del 23/12/2013;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIAPIA GAETANA SAVINO;

sentite le conclusioni del PG Sante Spinaci, il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

Con provvedimento del 22.11.2013 il Gip presso il Tribunale di Frosinone disponeva il sequestro preventivo dell’immobile sito in (OMISSIS), di proprietà di M.A., indagata dei reati di cui agli artt. 323 e 481 c.p., e D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 44, 64, 71, 72, 93, 94 e 95, e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, per aver realizzato, in difformità al titolo abilitativo e relativo nulla osta sismico, fabbricato in duplice elevazione, costituito da piano seminterrato e piano in elevazione completamente fuori terra e rialzato rispetto alla quota del terreno attuale di mt 1,66, delle dimensioni di mt 19 x mt 10 con altezza, al piano fuori terra, di mt 2,75 anzichè 2,40 come previsto nel progetto.

Il Tribunale del riesame di Frosinone aveva già avuto modo di pronunciarsi su un precedente sequestro del medesimo manufatto disposto dal Gip con provvedimento del 28.5.2012 in relazione ai reati di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, e D.P.R. n. 380 del 2001, art. 95; in tale occasione all’esito del riesame proposto, era stato disposto l’annullamento della misura e la restituzione dell’immobile in favore dell’indagata.

Nel prosieguo delle indagini, veniva disposto dal GIP il nuovo e già citato sequestro preventivo in quanto dagli atti trasmessi dal PM risultava la illegittimità dell’iter amministrativo relativo al rilascio del condono edilizio n. 56/B del 17.11.2010; da ciò derivava, secondo il GIP, che non potesse ritenersi prodotto l’effetto estintivo della procedura di condono con la conseguenza che era sussistente il carattere abusivo delle opere edilizie.

Avverso detto sequestro l’indagata proponeva istanza di riesame deducendo: 1) l’inesistenza del reato ambientale di cui al capo c) in quanto il vincolo di tipo archeologico era stato introdotto solo all’esito della pubblicazione del P.T.P.R. del Lazio in B.U.R.L. n. 6 del 14.2.2008, quindi in epoca successiva alla realizzazione dell’immobile, edificato, quanto alla struttura e alla copertura, nell’anno 2003, e, nell’attuale consistenza, nel 2006; 2) l’intervenuta prescrizione dei reati edilizi ed ambientali in ordine ai quali era stata emessa la misura cautelare reale, compreso il reato ambientale di cui al capo c); 3) carenza di motivazione in ordine alla sussistenza del requisito del periculum in mora, considerato che il sequestro aveva per oggetto un fabbricato ultimato dieci anni orsono; 4) l’insussistenza del reato di abuso di ufficio posto che il pdc in sanatoria rilasciato alla M. aveva seguito il medesimo iter di tutte le pratiche edilizie della zona.

Con ordinanza del 23.12.2013 il Tribunale del riesame rigettava il gravame proposto dall’indagata, ritenendo che dall’elaborato tecnico a firma del CT del PM risultasse accertato che i laterizi utilizzati per due lati della tamponatura dell’edificio fossero stati prodotti nel 2006, sicchè poteva escludersi che al 31.3.2003 il manufatto fosse nella consistenza attuale.

I giudici di merito richiamavano a tal riguardo l’orientamento consolidato della Suprema Corte secondo cui il concetto di ultimazione dei lavori ai fini del momento consumativo del reato è diverso da quello richiesto in tema di condono. Mentre, infatti, in tale ultimo caso, si ritiene sufficiente che l’edificio sia portato a rustico e cioè sia dotato di tamponatura e di copertura, per ritenere che l’opera sia completata ai fini della consumazione del reato edilizio occorre che essa sia realizzata nelle parti essenziali ai fini della destinazione che le è propria, ivi compresi l’intonacatura, i servizi e gli infissi, ovvero si richiede che siano state realizzate le rifiniture.

Ad avviso dei giudici del riesame, ad ogni modo, anche considerando, così come rilevato dalla difesa, che si trattava di manufatto destinato a magazzino non necessitante di opere di rifinitura, difettavano quelli che sono gli elementi strutturali minimi stata la mancanza di una scala di collegamento col piano superiore dello stabile, accessibile solo tramite appoggio di scala a pioli.

Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale del riesame riteneva che le opere non potevano considerarsi ultimate; tale dato, secondo i giudici, rilevava non solo ai fini della decorrenza della prescrizione, ma anche per ritenere sussistenti i requisiti della misura cautelare applicata, fondata sull’assunto della falsa rappresentazione delle condizioni per la concessione del provvedimento di condono, che presuppone la ultimazione del rustico alla data del 31.3.2003.

Avverso l’ordinanza del Tribunale del riesame, l’odierna indagata, a mezzo del proprio difensore, proponeva ricorso per Cassazione, deducendo i seguenti motivi di impugnazione. 1) Violazione di legge per intervenuta prescrizione dei reati edilizi contestati e conseguente difetto di fumus del sequestro preventivo.

Rileva la difesa che, a fronte della documentazione prodotta, appare dimostrato che i lavori per l’edificazione del fabbricato sono iniziati in data 5.9.2000 in forza di rituale titolo edilizio (concessione n. 9/1998 e variante n. 73/1999), che gli stessi sono stati commissionati dalla ditta Cardinali & Versi S.r.l. ed eseguiti nel 2001 come da fatture in atti, che alla data del 31.3.2003 il fabbricato, già completo di copertura, appariva ben visibile nelle fotoriproduzioni satellitari, che l’indagata ha proposto nei termini domanda di condono edilizio allegando autodichiarazione circa la data di conclusione delle opere e la destinazione del fabbricato, risultando pertanto rilasciato il condono n. 56/B del 2010 poi contestato dal PM quale frutto di un abuso di ufficio; il fabbricato era dunque completo di tutti gli elementi strutturali e funzionale all’uso cui era destinato e gli unici lavori in corso risultavano essere quelli esterni di sistemazione del terreno e realizzazione della recinzione autorizzati con DIA e nulla osta ambientale.

Quanto al rilievo svolto dai giudici del riesame secondo cui il manufatto non poteva considerarsi completo poichè difettava di una stabile scala di accesso al piano terreno e poichè una porzione della tamponatura era interessata da blocchetti di cemento indicati dalla ditta fornitrice Toppetti S.r.l. come prodotti nel 2006, deduceva la difesa che l’attuale dislivello risultava connesso proprio ai lavori di sistemazione esterna e scorticamento dell’area:

una volta conclusi i lavori l’accesso sarebbe nuovamente garantito mediante un semplice gradino di legno così come accadeva in passato.

Inoltre la difesa pone l’accento sulla inidoneità dell’accertamento circa la datazione della porzione di tamponatura da parte del CT, operata tramite una semplice mail della ditta costruttrice, insufficiente, a suo avviso, a fornire indicazioni certe su tale elemento.

Ad ogni modo, rileva la difesa che, anche considerando quale data di ultimazione dei lavori il 2006, i reati edilizi risulterebbero comunque prescritti. Ai fini del completamento, avuto riguardo alle caratteristiche ed alla destinazione del manufatto (magazzino di rivendita materiale), non rileverebbe la mancanza di opere di finitura non funzionali all’uso impresso al locale.

Infine la ricorrente ribadisce la perdurante efficacia estintiva del condono edilizio n. 56/B del 2010 per la piena legittimità del titolo, disapplicabile solo in relazione al principio di stretta legalità.

2) Inesistenza del reato di cui al capo e) e conseguente difetto del fumus.

Il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, non solo risulta prescritto, ma è totalmente inesistente. La difesa rileva che il vincolo di tipo archeologico risulta essere stato introdotto solo in data 14.2.2008 all’esito della pubblicazione del P.T.P.R. del Lazio B.u.r.l. n. 6, Solo da tale data scattano le misure di salvaguardia ed il conseguente obbligo di acquisizione, anche nell’ambito delle procedura di condono edilizio, del relativo nulla osta, ma l’immobile de qua risulta essere realizzato, anche secondo il CT del PM, certamente prima del 2008.

Eccepisce la difesa, quindi, che, non esistendo al momento della realizzazione alcun vincolo, l’indagata non può averlo violato con conseguente imputazione del reato del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, considerato ex se; una. cosa è la ritenuta omissione procedurale relativa al nulla osta, un’altra è la violazione diretta mediante edificazione in zona vincolata in difetto di nulla osta relativa a vincolo sopravvenuto rispetto alla costruzione.

3) Violazione di legge per difetto di motivazione sul periculum.

Rileva la difesa che non solo deve sussistere una certa prossimità rispetto al reato ipotizzato, ma soprattutto la misura cautelare deve essere giustificata e congruamente motivata in ordine alle conseguenze antigiuridiche ed ulteriori rispetto alla consumazione del reato, derivanti dall’uso dell’edificio realizzato abusivamente.

Difetterebbe il requisito della prossimità in quanto il sequestro è intervenuto dopo oltre 10 anni dall’intervenuto completamento dei lavori e, quanto alle ulteriori conseguenze derivanti dall’uso dell’edificio, risulta dal testo del decreto un mero accenno, del tutto generico e stereotipato, all’aggravamento urbanistico della zona.

Motivi della decisione

E’ infondato il primo motivo di ricorso, col quale si lamenta violazione di legge per intervenuta prescrizione dei reati edilizi contestati con conseguente difetto di fumus del sequestro preventivo.

Secondo costante orientamento di questa Corte, la permanenza del reato di edificazione abusiva termina, con conseguente consumazione della fattispecie, o nel momento in cui, per qualsiasi causa volontaria o imposta, cessano o vengono sospesi i lavori abusivi, ovvero, se i lavori sono proseguiti anche dopo l’accertamento e fino alla data del giudizio, in quello della emissione della sentenza di primo grado). Sez. 3, Sentenza n. 29974 del 06/05/2014 Cc. (dep. 09/07/2014) Rv. 260498.

Fatta questa premessa, va detto che il momento consumativo del reato di abuso edilizio si realizza con l’ultimazione dei lavori, coincidente con la realizzazione delle finiture esterne ed interne.

Quindi la nozione di ultimazione dei lavori, intesa come momento che segna la consumazione del reato di costruzione abusiva, richiede il completamento dell’opera in modo tale da renderla abitabile e funzionale rispetto all’uso cui è destinata, comprensiva delle ed “rifiniture”.

A tal riguardo si è sostenuto che “in tema di reati edilizi, deve ritenersi “ultimato” solo l’edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorchè accompagnato dall’attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l’ultimazione dell’immobile abusivamente realizzato, coincidente generalmente con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni.

(Fattispecie relativa ad immobile privo di infissi, impianti elettrici e imbiancatura, nella quale la Corte ha specificato che spetta al ricorrente l’onere di dimostrare di avere non solo sospeso l’attività edilizia, ma anche di aver voluto lasciare volutamente l’opera abusiva nello stato in cui è stata rinvenuta).

Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014 Ud. (dep. 20/11/2014) Rv. 261153.

Priva di pregio è l’argomentazione della difesa secondo la quale, trattandosi di magazzino, opera che non necessita di particolari rifiniture al fine dello svolgimento della funzione cui è destinata, il manufatto in questione, alla data del 31.3.2003, era già completato con conseguente prescrizione dei reati edilizi.

Siffatta tesi è contraddetta da alcune pronunce di questa Corte che estendono la necessità della realizzazione delle rifiniture, per i fini che interessano, anche a locali costituenti annessi dell’abitazione, in relazione ai quali si era sostenuto da parte del ricorrente, la non necessarietà delle opere finali stante la destinazione funzionale a magazzino e garage dei locali costituenti pertinenza dell’edificio principale (Cass. sez. 3, 27.10.010 n. 8172).

E comunque, condivisibilmente a quanto sostenuto dai giudici del riesame, quand’anche si volesse aderire alla tesi della non necessarietà, ai fini della consumazione del reato, delle rifiniture in considerazione della destinazione funzionale del manufatto quale magazzino, si dovrebbe ugualmente pervenire alla conclusione della mancata ultimazione delle opere per la mancanza di elementi facenti parte integrante della struttura, quale la scala di collegamento fra il piano terreno e il primo piano, mancante all’epoca dell’accertamento.

Discende da ciò che alla data del 31.3.2003, il manufatto abusivo non poteva ritenersi ultimato con tutte le conseguenza in tema di consumazione del reato e dunque di prescrizione.

Il D.L. 30 settembre 2003, art. 32, comma 25, convertito nella L. 24 novembre 2003, n. 326, consentiva il condono (anche con effetto estintivo dei relativi reati) di opere edilizie abusive ultimate entro il 31 marzo 2003 e la L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 31, comma 2, cui la precedente normativa, rinvia per la disciplina del condono, stabiliva che “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura.

Occorre precisare che in materia edilizia la nozione di ultimazione assume un diverso significato se considerata ai fini della individuazione del momento di cessazione della permanenza del reato (per stabilire il momento della consumazione del reato coincidente con la cessazione della permanenza) ovvero del condono edilizio. Nel primo caso il requisito dell’ultimazione lavori è integrato solo quando siano state eseguite anche le rifiniture dell’immobile. In materia di condono, invece, al fine dell’ultimazione dell’opera, è sufficiente che sia completato il rustico ed eseguita la copertura.

Difatti, la nozione di “ultimazione” dell’immobile ai fini dell’applicazione della sanatoria edilizia si ricava dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 31, che considera tali gli edifici per i quali sia completato il rustico ed eseguita la copertura (ovvero, quanto alle opere interne o agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente) Sez. 3 n. 9011 del 12/08/1997 Ud. (dep. 03/10/1997) Rv. 208861.

Secondo l’elaborazione giurisprudenziale della norma in esame, con la locuzione “immobile a rustico”, si intende l’avvenuto completamento di tutte le strutture essenziali, tra le quali vanno ricomprese le tamponature esterne, atteso che queste determinano l’isolamento dell’immobile dalle intemperie e configurano l’opera nella sua fondamentale volumetria. Sez. 3, n. 26119 del 13/05/2004 Cc. (dep. 10/06/2004) Rv. 228696. Sez. 3, n. 26119 del 13/05/2004 Cc. (dep. 10/06/2004) Rv. 228696 Sez. 3, n. 28515 del29/05/2007 Ud. (dep. 18/07/2007) Rv. 237139.

Nel caso in esame, come correttamente ha osservato il Tribunale del riesame, alla data dell’accertamento, l’immobile non poteva ritenersi completato neppure con riguardo alla parte strutturale, in quanto, pur essendo stato già realizzato il rustico con la relativa copertura, mancava la scala di accesso al piano rialzato (raggiungibile solo tramite scala in appoggio a pioli), elemento di collegamento dei due piani che deve necessariamente considerarsi parte integrante della struttura dell’immobile. Per contro, deve ritenersi non pertinente ai fini dell’accertamento della condonabilità dell’opera, l’assunto della difesa secondo cui, trattandosi di manufatto destinato a magazzino, non deve aversi riguardo, ai fini dell’accertamento del momento dell’ultimazione dei lavori, alla presenza di rifiniture, che, proprio per la destinazione funzionale dell’opera, non sarebbero richieste.

Orbene, come già evidenziato, ai fini della sanatoria di cui al D.L. 30 settembre 2003, art. 32, comma 25, convertito nella L. 24 novembre 2003, n. 326, non si deve avere riguardo alla rifiniture dell’immobile, rilevanti ai fini della individuazione del momento consumativo del reato di abuso edilizio, bensì allo stato grezzo del manufatto, completo dei suoi elementi strutturali e funzionali.

Quanto al secondo motivo, i reati edilizi di cui all’incolpazione provvisoria sono idonei a giustificare il vincolo reale, ragione per cui appare ultronea, ai fini cautelari, la disamina della insussistenza del reato ambientale.

Appare, invece, fondato il terzo ed ultimo motivo di ricorso riguardane l’omessa motivazione del Tribunale del riesame sul requisito del periculum in mora.

In particolare si riscontra una carenza motivazionale quanto alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari giustificative del sequestro in esame. Ciò in aperto contrasto con il principio secondo il quale, in tema di sequestro preventivo, il periculum in mora rilevante al fine dell’adozione della misura cautelare deve presentare i requisiti della concretezza e della attualità e deve essere valutato con riferimento alla situazione esistente al momento della sua adozione. Dunque lo stesso va inteso, non come mera astratta eventualità, ma come concreta possibilità – desunta dalla natura del bene e da tutte le circostanze del fatto – che la libera disponibilità del bene assuma carattere strumentale rispetto alla agevolazione della commissione di altri reati della stessa specie.

Inoltre, è necessaria la sussistenza del requisito della pertinenzialità del bene sequestrato, nel senso che il bene oggetto di sequestro preventivo deve connotarsi per l’intrinseca, specifica e strutturale strumentalità rispetto al reato commesso (Cass., Sez. 5^, n. 35394/2011; Cass. Sez. Un., n. 12878/2003).

Orbene l’ordinanza impugnata non contiene alcuna motivazione circa la sussistenza del requisito del periculum in mora.

E’ vero che, secondo costante giurisprudenza di legittimità, è riconosciuta la possibilità di disporre il sequestro preventivo delle opere abusive già ultimate, quindi anche dopo la consumazione del reato, allorchè, pur essendo cessata la permanenza, le conseguenze lesive della condotta sul bene protetto possano perdurare nel tempo, ma a condizione che: 1) sussista una prossimità temporale del sequestro rispetto alla realizzazione dell’opera e, conseguentemente, il requisito della attualità e concretezza della misura cautelare reale; 2) sia data una congrua puntuale motivazione sul periculum in mora sotto il profilo della sussistenza delle conseguenze antigiuridiche ulteriori rispetto alla ultimazione dei lavori, derivanti dall’uso del fabbricato.

Dunque il sequestro preventivo di manufatti abusivi già ultimati è legittimo, sempre che il pericolo della disponibilità del manufatto – da accertarsi con adeguata motivazione – presenti i requisiti dell’attualità e della concretezza e fermo restando l’obbligo di motivazione del giudice circa il carattere di antigiuridicità delle conseguenze, ulteriori rispetto alla consumazione del reato, derivanti dall’uso dell’edificio realizzato abusivamente, che la misura cautelare intende inibire.

Sez. 4, n. 2389 del 06/12/2013 Cc. dep. 20/01/2014,Rv. 258182, sez. 6, n. 27750 21/05/2012 Cc. dep. 12/07/2012 Rv. 253113, sez. 2^ 23.4.2010 n. 171709).

Nel caso in esame, la circostanza che il sequestro sia intervenuto a distanza di apprezzabile lasso di tempo dal completamento delle opere (come accertato dal ct del P..M.) rendeva più che mai necessaria, in assenza di una prossimità fra l’abuso edilizio e la adozione della misura cautelare reale, una motivazione in termini di concretezza della misura, sulle conseguenze antigiuridiche ulteriori rispetto alla consumazione del reato, derivanti dall’uso dell’edificio realizzato abusivamente, motivazione che è del tutto mancata.

L’ordinanza impugnata deve pertanto essere annullata con riguardo all’omessa motivazione della sussistenza del periculum in mora, con rinvio al Tribunale di Frosinone per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Frosinone limitatamente alle esigenze cautelari.

Così deciso in Roma, il 16 maggio 2014.

Depositato in Cancelleria il 18 febbraio 2015.