ritardata diagnosi di carcinoma mammario

 

1)La Corte, , ha avuto modo di ribadire, dando costante continuità al principio enunciato da Cass. SU 576/2008, che “in tema di responsabilità civile, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p.

2) per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonchè dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione “ex ante” – del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”.

3)Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest’ultimo tenuto a espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso” (cfr. ex multis Cass. 16123/2010 ed, in termini, Cass. 12686/2011 e Cass. 6698/2018).

Ed è stato altresì affermato che

 

“anticipare il decesso di una persona già destinata a morire perchè afflitta da una patologia, costituisce pur sempre una condotta legata da nesso di causalità rispetto all’evento morte, ed obbliga chi l’ha tenuta al risarcimento del danno. (Cass. 20996/2012).

 

 

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Sentenza 5 dicembre 2018 – 27 marzo 2019, n. 8461 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. DI FLORIO Antonella – rel. Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2728-2017 proposto da:

M.E., MA.GI. in qualità di tutore di M.L., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA MUZIO CLEMENTI, 70, presso lo studio dell’avvocato PIERA AMALIA CARTONI MOSCATELLI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato ADRIANO MARTINI giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrenti –

e contro

L.M., AUSL (OMISSIS);

– intimati –

nonchè da:

AZIENDA USL (OMISSIS) (già AUSL (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore Dott.ssa D.L.M.T., nella sua qualità di Direttore Generale, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIUSEPPE MERCALLI 80, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO ROMEO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato MASSIMILIANO SCIPIONI giusta procura speale in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente incidentale –

contro

M.E., M.L. già rappresentato dal tutore MA.GI. che si costituisce in giudizio in quanto divenuto maggiorenne, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA MUZIO CLEMENTI, 70, presso lo studio dell’avvocato PIERA AMALIA CARTONI MOSCATELLI, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato ADRIANO MARTINI giusta procura speciale in calce al ricorso per il primo e giusta procura speciale in calce al controricorso per il secondo;

– controricorrenti all’incidentale –

e contro

L.M.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 902/2016 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 08/08/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/12/2118 dal Consigliere Dott. ANTONELLA DI FLORIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PEPE Alessandro, che ha concluso per l’accoglimento del 1, 2 e 3 motivo del ricorso principale, assorbito il 4, infondati il 5 e 6; per il ricorso incidentale rigetto o inammissibilità;

udito l’Avvocato PIERA AMALIA CARTONI MOSCATELLI;

udito l’Avvocato MASSIMO ROMEO.

Svolgimento del processo

1. M.E. e L. ricorrono, affidandosi a sei motivi, per la cassazione della sentenza della Corte d’Appello di Genova che, pur riformando la pronuncia di rigetto del Tribunale di Massa e Carrara, aveva solo parzialmente accolto la domanda proposta per il risarcimento dei danni subiti, iure proprio e iure aereditatis, a causa della malattia e del successivo decesso (avvenuto in corso di causa) della madre Ma.De., circostanze ascritte alla ritardata diagnosi di carcinoma mammario da parte del medico chirurgo L.M. ed alla Ausl di (OMISSIS) (da ora Ausl) presso la quale egli prestava servizio.

2. Ha resistito la Ausl proponendo altresì ricorso incidentale sulla scorta di nove motivi, al quale i ricorrenti hanno resistito con controricorso.

3. Il Procuratore Generale ha concluso come in epigrafe.

Motivi della decisione

1. La complessità della controversia impone, in premessa, una breve sintesi delle circostanze di fatto utili ad inquadrare le questioni di diritto prospettate.

1.1. Si rileva infatti che:

1. Ma.De., dopo una prima ecografia alla mammella effettuata in uno studio privato nel gennaio 2003 con diagnosi che escludeva la presenza di carcinomi e/o masse tumorali, a distanza di pochi giorni si era recata presso la Ausl di (OMISSIS), richiedendo un controllo senologico che veniva effettuato dal medico L.M.: questi, dopo aver visionato l’esame ecografico già eseguito ed aver effettuato visita specialistica, aveva confermato la natura “benigna” delle due formazioni riscontrate, escludendo la necessità di ulteriori approfondimenti diagnostici e/o dell’asportazione dei noduli, suggerendo alla paziente un ulteriore controllo a distanza di sei mesi;

1. nel successivo mese di ottobre, ella si era recata presso un altro studio diagnostico per rinnovare l’ecografia e, in ragione dell’esito preoccupante dell’esame, veniva sollecitata a recarsi presso l’Istituto Tumori di Milano per un intervento con biopsia che aveva rivelato la natura maligna ed aggressiva della patologia, con necessaria asportazione radicale della mammella, intervento al quale seguivano cure chemioterapiche invasive oltre che due ulteriori interventi di chirurgia plastica;

1. nella controversia, inizialmente proposta dalla Ma. per il risarcimento del pregiudizio complessivamente subito per la ritardata diagnosi e per tutte le conseguenze che ne erano derivate (e cioè la necessaria mastectomia radicale, al posto di un intervento meno invasivo; la necessità di chemioterapia e successiva terapia ormonale nonchè l’aumento delle prospettive di recidiva), intervenivano volontariamente anche il marito ed i figli minori da lei rappresentati che chiedevano il riconoscimento del danno patito, iure proprio, sia per aver dovuto accudire la madre sia per aver dovuto rinunciare alla sua assistenza parentale, in ragione della malattia e delle precarie condizioni fisiche conseguenti alle cure alle quali si era dovuta sottoporre. In corso di causa, decedeva prima il padre dei minori e poi la stessa Ma., per recidiva della malattia;

1. il Tribunale, a seguito di CTU, respingeva la domanda, ritenendo che, pur riscontrata la negligenza del medico, non erano emerse prove sufficienti a dimostrare il nesso etiologico con la patologia e con il seguente decesso della paziente che si sarebbe, in ogni caso, verificato.

1. la Corte d’Appello di Genova, rinnovato l’accertamento peritale, riformava la sentenza, confermando la sussistenza della colpa medica del L. e condannandolo in solido con la ASL, in favore dei figli, al parziale risarcimento dei danni non patrimoniali (vantati iure proprio e iure ereditatis) e del danno patrimoniale corrispondente al reddito medio che la Ma. avrebbe loro garantito per il periodo (di due anni) di sopravvivenza di cui ella avrebbe potuto godere nel caso di tempestiva diagnosi.

2. Tanto premesso, il Collegio osserva quanto segue.

2.1 Sul ricorso principale.

Con il primo motivo, i ricorrenti, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, deducono l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, nonchè il travisamento della CTU rinnovata in grado d’appello, accertamento costituito oltre che dalla relazione depositata il 14.4.2015 anche dai chiarimenti successivamente resi dall’ausiliare in data 15.10.2015 che la Corte aveva omesso di valutare.

Assumono che la motivazione della sentenza aveva confuso la risposta al quesito concernente la possibilità, in termini percentuali, che la Ma. morisse per la neoplasia contratta ove la cura fosse stata adeguata e tempestiva fon il responso riguardante il margine di maggiore sopravvivenza garantito da una diagnosi formulata a tempo debito nel caso in cui la patologia che affliggeva la paziente fosse rientrata nella percentuale di casi con esito infausto delle cure, pur sollecitamente somministrate: in tal modo, la Corte territoriale era giunta a conclusioni erronee ed illogiche, fondate su una lettura parziale della CTU che ne aveva stravolto il complessivo significato.

Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 per violazione dell’art. 2043 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p.c.:

lamentano, in particolare, che la Corte d’Appello non si era attenuta al principio del “più probabile che non”, visto che dopo aver ritenuto sussistente la colpa del medico (dando atto, oltretutto, che essa era stata già accertata in primo grado) aveva omesso di verificare se la morte della Ma. doveva essere ascritta alla condotta negligente del L., avvalendosi dei complessivi accertamenti peritali espletati.

Con il terzo motivo, lamentano, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione dell’ex art. 2043 c.c. per omesso riconoscimento del pregiudizio subito dalla madre – ed a loro trasmesso iure aereditatis – per i due anni di sopravvivenza trascorsi nella consapevolezza della morte imminente: precisano che le conclusioni da lei formulate nell’atto introduttivo erano omnicomprensive ed includevano tutti gli aspetti del danno non patrimoniale da ritardata diagnosi. Con il quarto motivo, i ricorrenti deducono, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, il travisamento della CTU e la mancata liquidazione del “danno da riduzione del tempo di vita”.

Lamentano inoltre, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 la falsa applicazione degli artt. 40 e 41 c.p. in relazione al nesso di causalità.

Con il quinto motivo, ancora, i ricorrenti si dolgono, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, della violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c., criticando il mancato riconoscimento della responsabilità contrattuale della ASL n(OMISSIS).

Con il sesto motivo, infine, deducono, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione dell’art. 2043 c.c. e dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sulla domanda di liquidazione del danno biologico in loro favore per la condizione psicofisica della madre durante i due anni di malattia ed il periodo di cure che aveva dovuto subire.

3. I primi due motivi devono essere congiuntamente esaminati per la intrinseca connessione logica.

3.1. Essi sono entrambi fondati, con la precisazione che la seconda censura costituisce l’antecedente logico della prima.

I ricorrenti assumono, infatti, che pur essendo stata accertata (fin dal primo grado di giudizio) la condotta negligente del L., la Corte territoriale, riformando la sentenza, non aveva applicato correttamente i principi civilistici in materia di nesso di causalità: lamentano che la motivazione era riferita non alle conseguenze della condotta negligente costituita dall’evento morte, ma soltanto all’ipotetica maggiore durata della vita di cui la Ma. avrebbe potuto godere, fondando tale statuizione su una erronea e lacunosa interpretazione della CTU rinnovata in grado d’appello.

3.2. Deve premettersi che questa Corte, al riguardo, ha avuto modo di ribadire, dando costante continuità al principio enunciato da Cass. SU 576/2008, che “in tema di responsabilità civile, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonchè dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione “ex ante” – del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”. Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest’ultimo tenuto a espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso” (cfr. ex multis Cass. 16123/2010 ed, in termini, Cass. 12686/2011 e Cass. 6698/2018).

Ed è stato altresì affermato che “anticipare il decesso di una persona già destinata a morire perchè afflitta da una patologia, costituisce pur sempre una condotta legata da nesso di causalità rispetto all’evento morte, ed obbliga chi l’ha tenuta al risarcimento del danno. (Cass. 20996/2012).

3.3. Tanto premesso, si osserva che la Corte territoriale, pur enunciando il principio del “più probabile che non” (cfr. pag. 14 u.cpv) risulta non averne fatto corretta applicazione in quanto ha statuito che la morte della Ma. non sarebbe stata evitata dalla diagnosi tempestiva del medico la quale avrebbe consentito soltanto una sopravvivenza più lunga di due anni (cfr. pag. 14 della sentenza); ed ha applicato il principio di causalità esclusivamente in relazione al lasso temporale di vita non vissuta.

La decisione – che. focalizza il danno non sull’evento morte ma sul probabile tempo di sopravvivenza – configura il vizio di violazione di legge denunciato con il secondo motivo, intrinsecamente collegato alla critica contenuta nel primo,ò rispetto al quale si ritiene che ricorra l’ipotesi di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

3.4. I ricorrenti contestano, infatti, la decisione della Corte territoriale che, travisando le risultanze peritali, aveva affermato che neppure in presenza di diagnosi tempestiva al gennaio 2003 sarebbe stato possibile evitare la morte della Ma.: assumono che la statuizione si fondava sulle conclusioni del CTU riportate in sentenza che prospettavano valutazioni estrapolate soltanto dalla relazione tecnica del 14.4.2015 e non tenevano conto dell’integrazione del 15.10.2015: si dolgono, in particolare, del fatto che non tenendo conto dei chiarimenti resi dall’ausiliare, i giudici d’appello erano giunti alla erronea convinzione secondo cui in presenza di una tempestiva diagnosi, la Ma. avrebbe potuto godere soltanto di due anni di vita in più, mentre le maggiori percentuali di sopravvivenza indicate nell’accertamento peritale (oltre i dieci anni dal 75 all’80/85 % dei casi) ed il minore rischio di morte (a dieci anni, dal 21 al 7%) avevano valorizzato una possibilità di sopravvivenza, in termini percentuali, ben superiore senza limiti di tempo scientificamente apprezzabili. 4. La censura risulta complessivamente fondata, oltre che strettamente connessa con quella precedentemente esaminata.

La decisione della Corte territoriale in punto di nesso di causalità presenta infatti, profili di criticità determinati da una valutazione solo parziale dell’accertamento peritale rinnovato: è stato valutato, infatti, esclusivamente il dato percentuale riferito all’evento morte che si era verificato dopo 10 anni dalla tardiva diagnosi e si è affermato che, in considerazione delle caratteristiche del tumore riscontrato, un accertamento tempestivo della malattia avrebbe potuto garantire esclusivamente una ulteriore sopravvivenza di due anni, statuizione che risulta contrastante con il complessivo esito della CTU. 4.1. I giudici d’appello, al riguardo, hanno omesso di riportare i chiarimenti contenuti nella parte integrativa di essa (resi in data 15.10.2015) nella quale l’ausiliare aveva esplicitato che “la prognosi della signora al momento della mancata diagnosi nel gennaio 2003 era la seguente: una probabilità di essere viva a 10 anni compresa tra il 75% e l’85% (1-4) ed un rischio morte compreso fra il 7 ed il 13%(5-6)”(cfr. doc. 7 fasc. ricorrente, risposta al primo quesito).

Tali precisazioni non sono state collegate a quanto affermato dal medesimo CTU nella relazione tecnica del 14.4.2015 (” se la malattia fosse stata diagnosticata ed adeguatamente curata a gennaio 2003 il rischio morte a 10 anni si sarebbe ridotto dal 21% al 7%. Anche nel caso la malattia fosse già con linfonodi positivi a gennaio 2003 (reperto meno probabile) il rischio morte a 10 anni si sarebbe ridotto dal 13% al 7% per effetto della diagnosi tempestiva”:cfr. doc. 6 pag. 3 fasc. ricorrente): l’aver riportato in sentenza (e conseguentemente l’aver posto a base della statuizione) soltanto il passaggio dell’elaborato del 14.4.2015, neanche adeguatamente valutato, sul “vantaggio di circa due anni di vita in più, considerando il rischio morte aggiuntivo del 57%” (cfr. pag. 4 u. cpv doc 6 fascicolo ricorrente) induce a ritenere che ricorra il vizio dedotto con il primo motivo in quanto la Corte territoriale ha omesso di valutare una parte del complessivo accertamento peritale dal quale era desumibile il dato maggiormente rilevante in relazione allo specifico nesso di causalità e cioè la possibilità di sopravvivenza della Ma. ove la diagnosi fosse stata tempestiva (cioè formulata nel gennaio 2003 e non nell’ottobre dello stesso anno), a prescindere dalla durata di essa.

Al riguardo, questa Corte ha avuto modo di affermare che il mancato esame delle complete risultanze della consulenza tecnica d’ufficio integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (cfr. ex multis Cass. 13922/016; Cass. 13399/2018; Cass. 13770/2018): a tale orientamento questo Collegio intende dare seguito con accoglimento dei motivi sopra esaminati.

5. Alla luce delle argomentazioni sviluppate in relazione alle prime due censure – alle quali consegue la cassazione della sentenza impugnata – il terzo motivo, concernente la violazione dell’art. 2043 c.c. per omesso riconoscimento del danno -catastrofale, deve ritenersi logicamente assorbito.

6. La medesima decisione di assorbimento involge anche il quarto motivo con il quale i ricorrenti deducono, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la mancata liquidazione del danno da riduzione del tempo di vita ed, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 40 e 41 c.p.c..

La critica, infatti, riguarda una voce di danno sovrapponibile a quello catastrofale: il riesame della controversia dovrà pertanto ricomprendere anche tale censura.

7. Il quinto ed il sesto motivo, infine, sono inammissibili.

7.1. Quanto alla violazione della norma sulla responsabilità contrattuale della ASL (quinto motivo), infatti, i ricorrenti non hanno colto la ratio decidendi della sentenza impugnata che contiene, nei limiti di quanto accertato, la condanna in solido del L. e della ASL Toscana: tenuto conto del decisum, la critica avanzata risulta generica in relazione alla pretesa responsabilità contrattuale e ciò non ne consente l’esame nel merito.

7.2. Quanto all’ultima censura (sesto motivo), infine, si osserva che la doglianza incorre nel medesimo vizio logico, in quanto lamenta l’omesso riconoscimento di una posta risarcitoria sulla quale la Corte si è espressamente e favorevolmente pronunciata, in quanto:

1. ha specificamente richiamato le conclusioni degli odierni ricorrenti dalle quali aveva desunto l’esistenza della domanda, iure proprio,in termini omnicomprensivi (“il diritto al risarcimento per i fatti esposti ed in particolare l’aggravamento della malattia cagionato dall’errore diagnostico”);

1. ha altresì statuito “la risarcibilità del danno non patrimoniale patito per la minor durata della vita della madre che li ha privati dell’affetto e del sostentamento materni in anni cruciali della crescita” (cfr. pag. 17 della sentenza impugnata);

1. ha condannato le controparti al risarcimento in loro favore di una somma di danaro che risulta determinata in via equitativa e risponde alla riparazione di tutti gli aspetti del pregiudizio subito per aver dovuto assistere alla malattia della Ma. e per essersi dovuti privare della sua assistenza materna.

8. Sul ricorso incidentale della ASL Toscana.

8.1. Con il primo motivo, il ricorrente incidentale deduce ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 320 c.c. e art. 374 c.c., n. 5 nonchè la dichiarazione di improcedibilità.

Lamenta che la Corte territoriale aveva omesso di rilevare l’assenza di autorizzazione del giudice tutelare alla costituzione in giudizio, sia prima della morte dei genitori sia dopo il loro decesso a seguito del quale si era costituito il tutore.

8.2. La censura è manifestamente infondata.

Questa Corte ha avuto modo di chiarire, infatti, che “in tema di amministrazione dei beni dei figli ex art. 320 c.c., al di fuori dei casi specificamente individuati ed inquadrati nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione dal legislatore, vanno considerati di ordinaria amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto. Vanno invece considerati di straordinaria amministrazione gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteristiche.” (Cass. 7546/2003; Cass. 1614 /2004; Cass. 8720/2010).

L’azione risarcitoria proposta tendendo a ricostituire il patrimonio leso, può essere annoverata fra gli atti di ordinaria amministrazione, oltretutto con valenza accrescitiva, per cui non necessitava dell’autorizzazione del giudice tutelare.

8.3. Con il secondo motivo, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e art. 183 c.p.c., comma 5 (nella formulazione antecedente alla L. n. 80 del 2005), per omessa dichiarazione di inammissibilità della domanda di risarcimento di Ma.De. e di M.E. e L. in relazione alla ridotta durata della vita della madre: il ricorrente incidentale lamenta che nessuna domanda era stata in tal senso formulata dalle parti, nè dalla Ma. nell’atto di citazione (visto che all’epoca era ancora in vita) nè dai figli intervenuti.

8.4. Il motivo è infondato in relazione alla domanda che ebbe ad avanzare in corso di causa (e prima del decesso) la stessa Ma., ed inammissibile in relazione alle pretese vantate dai figli nel medesimo giudizio, nel quale intervennero volontariamente.

Quanto al primo profilo, si osserva che questa Corte ha avuto modo di affermare con orientamento al quale questo collegio intende dare seguito, che “nel giudizio di risarcimento del danno è consentito all’attore chiedere per la prima volta in appello un risarcimento degli ulteriori danni, provocati dal medesimo illecito, manifestatisi solo in corso di causa” (cfr. Cass. 9453/2016): le conclusioni omnicomprensive dell’attrice riferite a “tutti i danni” subiti includono certamente quelli che dal medesimo fatto si erano manifestati con progressiva gravità nel corso del processo.

Quanto al secondo, riferito alla domanda dei figli, la censura è inammissibile in quanto maschera una richiesta di rivalutazione di merito della controversia in relazione ad una questione compiutamente esaminata dalla Corte territoriale con la congrua e logica motivazione già vagliata nel corso dell’esame del sesto motivo del ricorso principale: la censura pertanto maschera la richiesta di rivalutazione di una questione di merito preclusa in sede di legittimità (cfr. al riguardo Cass. 8758/2017; Cass. 18721/2018).

8.5. Con il terzo, il quarto ed il quinto motivo, in parte sovrapponibili, il ricorrente incidentale deduce, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 la violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 2056, 1223 e 1225 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p.: lamenta la violazione del principio di causalità nel ritenere che la tardiva diagnosi abbia determinato una riduzione di due anni di vita.

Contesta anche la congruità della motivazione e l’assenza di ogni argomentazione in ordine alla adesione alla CTU di secondo grado, piuttosto che a quella di primo grado, in relazione al nesso etiologico fra la condotta negligente del medico ed il danno; lamenta inoltre che non era stato considerato che la diagnosi, anche se formulata nel gennaio 2003, non avrebbe consentito una migliore efficacia della cura, tenuto conto delle conoscenze scientifiche dell’epoca che dovevano essere ricondotte ai parametri nazionali e non a quelli, più avanzati ma “astratti”, dell’Istituto Tumori di Milano;

assume, con riferimento alla quinta censura, “il mancato esame di un fatto decisivo relativo al nesso causale ed alla inevitabilità dell’evento” (cfr. rubrica pag. 29 del ricorso).

8.6. Tutte le censure devono ritenersi assorbite dalla motivazione resa sul primo ed il secondo motivo del ricorso principale.

9. Con il sesto motivo, il ricorrente incidentale deduce, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la violazione e falsa applicazione degli artt. 2056, 1223, 1227, 40 e 41 c.p. per mancato esame della condotta negligente della paziente che, nonostante il suggerimento di effettuare il controllo entro sei mesi, lo aveva effettuato a distanza di nove mesi dal primo esame ecografico, aggravando con ciò la possibilità di una anticipata diagnosi e concorrendo alla causazione del danno nella misura del 30%.

9.1. Il motivo è inammissibile.

Premesso, infatti, che nella consulenza tecnica d’ufficio rinnovata in grado d’appello (cfr. doc. 7 fascicolo ricorrente, relazione del 15.10.2015) l’ausiliare ha precisato – richiamando il contenuto della certificazione visionata e risultante fra i documenti tempestivamente prodotti – che un nuovo controllo (ecografico con visita) era stato sollecitato dal L. alla paziente “fra sei mesi” e non “entro sei mesi” con indicazione, dunque, solo indicativa (rispetto alla quale il termine di nove mesi osservato dalla Ma., di poco più lungo, si colloca nell’ambito della ragionevolezza), si osserva che del rilievo – che doveva essere riproposto in appello – non vi è alcuna traccia nel corpo del ricorso: ragione per cui la censura non può essere esaminata in questa sede per mancanza di autosufficienza e per novità della questione.

10. Con il settimo e l’ottavo motivo da esaminarsi congiuntamente, il ricorrente, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 2056, 2059, 1223, 1225 e 1226 c.c. in relazione all’art. 2697 c.c., nonchè la mancanza di motivazione circa l’esistenza del danno parentale; propone la medesima censura anche in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 assumendo che la motivazione era carente in relazione ai criteri utilizzati per la liquidazione del danno per il quale il criterio equitativo enunciato non era accompagnato dall’indicazione dei parametri utilizzati.

10.1. I motivi sono inammissibili.

Si osserva, infatti, che, in ordine alla critica riferita alla violazione di legge, la motivazione resa dalla Corte sul punto risulta incensurabile: la prova del pregiudizio subito dai figli di minore età conviventi per la malattia della madre è presuntiva e la liquidazione equitativa – che prende le mosse dalle caratteristiche del pregiudizio (“importanza della presenza materna per un periodo più lungo, che avrebbe consentito di affrontare il suo decesso con maggiore maturità”) – risulta insindacabile, perchè si risolve in una questione di fatto, il cui esame è precluso in sede di legittimità.

10.2. Con riferimento, poi, al vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, si osserva che non è stato affatto indicato il fatto storico di cui sarebbe stato omesso l’esame.

11. Con il nono motivo, infine, il ricorrente deduce ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 la violazione e falsa applicazione degli artt. 2056, 2059, 1226 e 1227 c.c. in relazione all’art. 2697 c.c. e la mancanza di motivazione circa l’esistenza di prova di danni patrimoniali. Lamenta inoltre la mancata valutazione del preteso concorso di colpa della paziente.

11.1. La censura è inammissibile sia perchè la motivazione sulla determinazione di tale posta risarcitoria è congrua e contiene una logica spiegazione del calcolo formulato con riferimento al reddito medio annuo documentato (cfr. pag. 18 della sentenza), sia per difetto di autosufficienza in relazione alla mancata decurtazione derivante dall’applicazione dell’art. 1227 c.c. sulla quale si richiama quanto già argomentato nella motivazione del sesto motivo sopra esaminato: la critica, pertanto, si risolve in una richiesta di rivalutazione di una questione di fatto, inammissibile in questa sede.

12. In conclusione, il ricorso incidentale – per la parte non assorbita – deve essere rigettato.

13. La sentenza, pertanto, va cassata in relazione ai motivi di ricorso principale accolti con rinvio alla Corte d’Appello di Genova in diversa composizione che dovrà riesaminare la controversia alla luce dei seguenti principi di diritto:

1. “è configurabile il nesso causale tra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi: laddove il danno dedotto sia costituito anche dall’evento morte sopraggiunto in corso di causa ed oggetto della domanda in quanto riconducibile al medesimo illecito, il giudice di merito, dopo aver provveduto alla esatta individuazione del petitum, dovrà applicare la regola della preponderanza dell’evidenza o del più probabile che non al nesso di causalità fra la condotta del medico e tutte le conseguenze dannose che da essa sono scaturite” :

1. “ove la decisione del giudice sia fondata sulle risultanze di una CTU, l’accertamento tecnico svolto deve essere valutato nel suo complesso, tenendo conto anche dei chiarimenti integrativi prestati sui rilievi dei consulenti di parte: il mancato e completo esame delle risultanze della CTU integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, risolvendosi nell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”.

La Corte di rinvio dovrà altresì decidere in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso principale; dichiara assorbito il terzo ed il quarto ed inammissibili il quinto ed il sesto; dichiara altresì assorbiti il terzo, quarto e quinto motivo di ricorso incidentale che rigetta per il resto.

Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’Appello di Genova per il riesame della controversia ed anche per la decisione in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2019.

RESPONSABILITA’ OMISSIVA

La Corte di cassazione, giudicando di un’ipotesi di errore diagnostico rispetto a un carcinoma mammario, ha ritenuto opportuno anche ricordare quali sono le regole che governano l’accertamento della responsabilità in caso di comportamento omissivo.

In caso di comportamento omissivo, l’accertamento della responsabilità e, in particolare, la verifica della sussistenza del nesso di causalità sono sottoposti a regole identiche a quelle applicabili in caso di comportamento commissivo, essendo i due tipi di comportamento strettamente connessi, dato che, nella condotta omissiva, nel violare le regole cautelari, il soggetto non sempre è  assolutamente inerte, ma non infrequentemente pone in essere un comportamento diverso da quello dovuto, cioè da quello che sarebbe stato doveroso secondo le regole della comune prudenza, perizia e diligenza”.

Secondo la Cassazione l’unica distinzione è nella necessità, in caso di comportamento omissivo, di fare ricorso, per verificare il nesso di causalità, a un giudizio controfattuale “meramente ipotetico (dandosi per verificato il comportamento invece omesso), anziché fondato sui dati della realtà; infatti, nel caso di comportamento omissivo, è solo con riferimento alle regole cautelari inosservate che può formularsi un concreto rimprovero nei confronti del soggetto e verificarsi, con giudizio controfattuale ipotetico, la sussistenza del nesso di causalità”.

Occorre prendere le mosse, ad avviso del Collegio, da alcuni principi giuridici affermati da questa Corte di legittimità e che si ritengono tuttora condivisibili. Innanzitutto in tema di errore diagnostico, questa Corte ha chiarito (Sez. 4, n. 50975 del 19/07/2017, P.G., P.C. in proc. Memeo e altro, Rv. 271533) – e va qui ribadito- che, in tema di colpa professionale medica, l’errore diagnostico si configura non solo quando, in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesca ad inquadrare il caso clinico in una patologia nota alla scienza o si addivenga ad un inquadramento erroneo, ma anche quando si ometta di eseguire o disporre controlli ed accertamenti doverosi ai fini di una corretta formulazione della diagnosi [Sez. 4, n. 21243 del 18/12/2014 (dep. 21/05/2015), Pulcini, Rv. 263492; così Sez. 4, n. 46412 del 28/10/2008, Calò, Rv. 242250, fattispecie nella quale una diagnosi errata e superficiale, formulata senza disporre ed eseguire tempestivamente accertamenti assolutamente necessari, era risultata esiziale]. Nel solco di tale giurisprudenza è stato perciò ritenuto che rispondesse di lesioni personali colpose il medico ospedaliero che, omettendo di effettuare i dovuti esami clinici, aveva dimesso con la diagnosi errata di gastrite un paziente affetto da patologia tumorale, così prolungando per un tempo significativo le riscontrate alterazioni funzionali (nella specie, vomito, acuti dolori gastrici ed intestinali) ed uno stato di complessiva sofferenza, di natura fisica e morale, che favorivano un processo patologico che, se tempestivamente curato, sarebbe stato evitato o almeno contenuto [Sez. 4, n. 2474 del 14/10/2009 (dep. il 20/01/2010, Vancheri ed altro, Rv. 246161). Questa Corte di legittimità ha già affermato in passato alcuni principi che il Collegio condivide e che intende ribadire. Tra questi, quello per cui l’errore diagnostico del medico che consiste nell’intempestiva diagnosi tumorale è causa dell’evento dannoso in quanto “la stessa scienza medica (…) sostiene la necessità di una sollecita diagnosi delle patologie tumorali e rileva come la prognosi della malattia vari a seconda della tempestività dell’accertamento” (così la sentenza n. 36603 del 5.5.2011, Faldetta, non massimata) e che c’è responsabilità penale anche quando l’omissione del sanitario contribuisca alla progressione del male.

E’ stato anche condivisibilmente evidenziato che, in tema di omicidio colposo, sussiste il nesso di causalità tra l’omessa adozione da parte del medico specialistico di idonee misure atte a rallentare il decorso della patologia acuta, colposamente non diagnosticata, ed il decesso del paziente, quando risulta accertato, secondo il principio di controfattualità, condotto sulla base di 4 Corte di Cassazione – copia non ufficiale una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica, universale o statistica, che la condotta doverosa avrebbe inciso positivamente sulla sopravvivenza del paziente, nel senso che l’evento non si sarebbe verificato ovvero si sarebbe verificato in epoca posteriore o con minore intensità lesiva (Sez. 4, n. 18573 del 14/02/2013, Meloni, Rv. 256338, fattispecie nella quale il sanitario di turno presso il pronto soccorso non aveva disposto gli accertamenti clinici idonei ad individuare una malattia cardiaca in corso e, di conseguenza, non era intervenuto con una efficace terapia farmacologica di contrasto che avrebbe rallentato significativamente il decorso della malattia, così da rendere utilmente possibile il trasporto presso struttura ospedaliera specializzata e l’intervento chirurgico risolutivo).

Anche le Sezioni Unite (Sez. U, n. 30328 del 10/7/2002, Franzese, Rv. 222138), peraltro, concludevano che, nel reato colposo omissivo, il rapporto di causalità è configurabile quando si accerti che, ipotizzandosi come avvenuta l’azione che sarebbe stata doverosa, l’evento avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. In proposito, inoltre, gioverà ricordare che, in caso di comportamento omissivo, l’accertamento della responsabilità e, in particolare, la verifica della sussistenza del nesso di causalità sono sottoposti a regole identiche a quelle applicabili in caso di comportamento commissivo, essendo i due tipi di comportamento strettamente connessi, dato che, nella condotta omissiva, nel violare le regole cautelari, il soggetto non sempre è assolutamente inerte, ma non infrequentemente pone in essere un comportamento diverso da quello dovuto, cioè da quello che sarebbe stato doveroso secondo le regole della comune prudenza, perizia e diligenza.

L’unica distinzione attiene soltanto alla necessità, in caso di comportamento omissivo, di fare ricorso, per verificare la sussistenza del nesso di causalità, ad un giudizio controfattuale meramente ipotetico (dandosi per verificato il comportamento invece omesso), anziché fondato sui dati della realtà; infatti, nel caso di comportamento omissivo, è solo con riferimento alle regole cautelari inosservate che può formularsi un concreto rimprovero nei confronti del soggetto e verificarsi, con giudizio controfattuale ipotetico, la sussistenza del nesso di causalità (cfr. sul punto Sez. 4, n. 3380 del 15/11/2005 dep. il 2006, Fedele, Rv. 233237, ove è stato valutato penalmente rilevante il comportamento omissivo del medico che, in presenza di un esame mammografico dal quale risultavano sintomi di una possibile malattia neoplastica non dispose alcun esame più specifico ovvero un nuovo controllo ravvicinato, ma solo un ulteriore controllo mammografico da effettuarsi a distanza di un anno, così contribuendo alla progressione del male). In tema di nesso causale nei reati omissivi, in altri termini, non può escludersi la responsabilità del medico il quale colposamente non si attivi e contribuisca con il proprio errore u, diagnostico a che il paziente venga conoscenza di una malattia tumorale, anche a fronte di una prospettazione della morte ritenuta inevitabile, laddove, nel giudizio controfattuale, vi è l’alta probabilità logica che il ricorso ad altri rimedi terapeutici, o all’intervento chirurgico, avrebbe determinato un allungamento della vita, che è un bene giuridicamente rilevante anche se temporalmente non molto esteso. Punto di riferimento rimane sempre la già ricordata sentenza 5 Corte di Cassazione – copia non ufficiale Franzese, per cui nel reato colposo omissivo improprio il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, sicché esso è configurabile solo se si accerti che, ipotizzandosi come avvenuta l’azione che sarebbe stata doverosa ed esclusa l’interferenza di decorsi causali alternativi, l’evento, con elevato grado di credibilità razionale, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva.

Le Sezioni Unite, nel caso appena citato, hanno affermato la responsabilità di un sanitario per omicidio colposo dipendente dall’omissione di una corretta diagnosi, dovuta a negligenza e imperizia, e del conseguente intervento che, se effettuato tempestivamente, avrebbe potuto salvare la vita del paziente.

Nel solco di tale pronuncia è stato anche affermato che il nesso di causalità deve essere accertato non sulla base dei soli coefficienti di probabilità statistica, bensì mediante l’utilizzo degli strumenti di cui il giudice penale ordinariamente dispone per le valutazioni probatorie, e può ritenersi sussistente quando, considerate tutte le circostanze del caso concreto, possano escludersi processi causali alternativi e si possa affermare in termini di “certezza processuale”, ossia di alta credibilità razionale o probabilità logica, che sia stata proprio quella condotta omissiva a determinare l’evento lesivo. (Sez. 4, n. 38334 del 3/10/2002, Albissini, Rv. 222862, fattispecie di colpa professionale medica per omessa, precoce, diagnosi di neoplasia polmonare determinata da superficiale o errata lettura del referto radiologico, per la quale la Corte ha ritenuto sussistente il nesso di causalità pure in mancanza di indagine autoptica).

“In tema di nesso causale nei reati omissivi – prosegue la Cassazione – non può escludersi la responsabilità del medico il quale colposamente non si attivi e contribuisca con il proprio errore diagnostico a che il paziente venga a conoscenza di una malattia tumorale, anche a fronte di una prospettazione della morte ritenuta inevitabile, laddove, nel giudizio controfattuale, vi è l’alta probabilità logica che il ricorso ad altri rimedi terapeutici, o all’intervento chirurgico, avrebbe determinato un allungamento della vita, che è un bene giuridicamente rilevante anche se temporalmente non molto esteso”.