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Distanze nelle costruzioni Dispositivo art. 873 Codice civile

Distanze nelle costruzioni

Dispositivo art. 873 Codice civile

Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute(1) a distanza non minore di tre metri(2). Nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore [878

La condizioni di legittimità delle deroghe alla disciplina statale delle distanze fra costruzioni nei rapporti tra privati introdotte dalle Regioni nell’ambito della propria competenza legislativa concorrente – da individuarsi nell’inserimento della prescrizione derogatoria in strumenti urbanistici e nella funzionalità della stessa rispetto alla conformazione dell’assetto urbanistico, complessivo ed unitario, di determinate zone del territorio – operano anche per i regolamenti attuativi della legge regionale, i quali solo entro tali limiti possono dettare una disciplina direttamente incidente sulla materia delle distanze in deroga a quanto previsto dagli artt. 873 e ss. c.c. e dal d.m. n. 1444/1968. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che dovesse essere disapplicata la disposizione di cui all’art. 24, lett. a), del regolamento n. 9 del 2008 di attuazione della legge regionale dell’Umbria n. 1 del 2004 che, al di fuori di uno strumento urbanistico, aveva disposto che non fossero previste distanze minime dai confini per la realizzazione dei muri di contenimento).[wpforms id=”21592″ title=”true” description=”true”]

UN PO’ DI GIURISPRUDENZA

Cass. civ. n. 30708/2018

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Nelle distanze legali tra edifici, costituisce volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione, solo l’opera edilizia priva di autonomia funzionale, anche potenziale, perché destinata a contenere impianti serventi di un edificio principale, per esigenze tecnico funzionali dell’abitazione, che non possono essere ubicati nello stesso (come quelli connessi alla condotta idrica e termica). Pertanto, non rientra in tale nozione il vano scale, il quale è parte integrante del fabbricato, ossia corpo di fabbrica.

Inoltre n tema di distanze tra costruzioni, la deroga alla disciplina stabilita dalla normativa statale realizzata dagli strumenti urbanistici regionali deve ritenersi legittima quando faccia riferimento ad una pluralità di fabbricati (“gruppi di edifici”) che siano oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche che evidenzino una capacità progettuale tale da definire i rapporti spazio-dimensionali e architettonici delle varie costruzioni, considerate come fossero un edificio unitario, e siano finalizzate a conformare un assetto complessivo di determinate zone, poiché la legittimità di tale deroga è strettamente connessa al governo del territorio e non, invece, ai rapporti fra edifici confinanti isolatamente intesi.

In materia di rispetto delle distanze, lo “ius superveniens” che contenga prescrizioni più restrittive incontra la limitazione dei diritti quesiti e non trova applicazione con riferimento alle costruzioni che, al momento della sua entrata in vigore, possono considerarsi già sorte, in ragione dell’avvenuta realizzazione delle strutture organiche, costituenti punti di riferimento essenziali per la misurazione delle distanze. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata in cui il giudice di merito aveva ritenuto che solo la posa del solaio di copertura consentisse di ritenere eseguita la costruzione e impedisse, perciò, l’applicazione delle norme sopravvenute, affermando che, a tal fine, fosse sufficiente l’avvenuta edificazione delle mura perimetrali, le quali consentono di verificare il rispetto delle distanze).

(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 26886 del 23 ottobre 2018)

Cass. civ. n. 26783/2018

Quando due edifici su fondi finitimi si trovano a distanza inferiore a quella legale, quello dei due frontisti che per primo sopraelevi, ove non provi il diritto a ottenere l’arretramento del fabbricato dell’altro, deve osservare nella sopraelevazione la distanza legale (art. 873 c.c.), arretrandosi sul proprio edificio quanto necessario per rispettarla, essendo irrilevante che la sopraelevazione risulti ad altezza maggiore dell’edificio vicino.

(Cassazione civile, Sez. II, ordinanza n. 26783 del 23 ottobre 2018)

 (Cassazione civile, Sez. II, ordinanza n. 26518 del 19 ottobre 2018)

Cass. civ. n. 24206/2018

Le disposizioni in materia edilizia, nell’ipotesi di successione di norme nel tempo, sono di immediata applicazione poiché i piani regolatori, come i regolamenti edilizi comunali, essendo essenzialmente diretti alla tutela dell’interesse generale nel campo urbanistico, prescindono dall’interesse del privato. Ne deriva che se, dopo la concessione della licenza edilizia, sopravviene una diversa regolamentazione sulle distanze fra edifici, le costruzioni devono adeguarsi alla disciplina vigente al momento della loro realizzazione, a nulla rilevando la legittimità della precedente autorizzazione a costruire, mentre, qualora l’esercizio dello “ius aedificandi” abbia già avuto inizio e concreta attuazione alla data di entrata in vigore della normativa sopravvenuta, ha rilievo l’epoca dell’inizio dell’opera e, quindi, la disposizione edilizia che stabilisce distanze maggiori, sopraggiunta nel corso della costruzione anteriormente iniziata, è inapplicabile, non potendo avere efficacia retroattiva ed incidere su situazioni pregresse, neppure ove l’esecuzione dei lavori si sia protratta oltre il termine previsto dalla suddetta licenza edilizia.

(Cassazione civile, Sez. II, ordinanza n. 24206 del 4 ottobre 2018)

Cass. civ. n. 24076/2018

La distanza minima di dieci metri tra le costruzioni stabilita dall’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 deve osservarsi in modo assoluto, essendo “ratio” della norma non la tutela della riservatezza, bensì quella della salubrità e sicurezza. Detta norma va, pertanto, applicata indipendentemente dall’altezza degli edifici antistanti e dall’andamento parallelo delle loro pareti, purché sussista almeno un segmento di esse tale che l’avanzamento di una o di entrambe le facciate porti al loro incontro, sia pure per quel limitato segmento.

(Cassazione civile, Sez. II, ordinanza n. 24076 del 3 ottobre 2018)

Cass. civ. n. 29732/2017

Lo strumento urbanistico comunale che individui le zone territoriali omogenee di cui all’articolo 2 del d. m. n. 1444 del 1968 deve osservare le prescrizioni in materia di distanze minime tra fabbricati previste, per ciascuna di dette zone, dall’articolo 9, comma 1, del medesimo decreto ministeriale, trattandosi di disposizione di immediata ed inderogabile efficacia precettiva. Ne consegue che, qualora nel regolamento comunale non sia stabilita alcuna distanza tra fabbricati relativamente ad una o più zone territoriali omogenee, o ne sia prevista una inferiore a quella minima prevista nel citato d.m., la disciplina dettata dal citato articolo 9 sostituirà “ipso iure” quella difforme contenuta in origine in tale regolamento, divenendone automaticamente parte integrante e da subito operante senza che possano, invece, trovare applicazione gli articoli 873 c.c. e 17, comma 1, della l. n. 765 del 1967.

(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 29732 del 12 dicembre 2017)

Cass. civ. n. 23986/2017

In tema di distanze nelle costruzioni, non vi sono ragioni per negare la possibilità di costruire un manufatto in aderenza ad un fabbricato realizzato dal vicino sul confine, per il solo fatto che tale manufatto costituisca addizione di un fabbricato preesistente – non importa se realizzato prima o dopo quello del vicino – purché la situazione lo consenta e la soluzione originaria sia legittima.

(Cassazione civile, Sez. II, ordinanza n. 23986 del 12 ottobre 2017)

Cass. civ. n. 4190/2017

In virtù della “ratio” dell’art. 873 c.c., volto ad evitare la formazione di intercapedini dannose, nella nozione di “costruzione”, rispetto alle quali il secondo costruttore può edificare in aderenza o a distanza legale, rientra ogni opera edilizia che, oltre a presentare carattere di consistenza e stabilità, emerga in modo sensibile al di sopra del livello del suolo, sicché la mancanza di destinazione o di utilità economica di un manufatto (nella specie: rudere di un fabbricato) non esonera dall’osservanza, rispetto ad esso, della distanza suddetta.

In tema di distanze legali, Cass. civ. n. 23856/2018 precisa:

la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio:

ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell’opera stessa.

(Cassazione civile, Sez. II, sentenza n. 23856 del 2 ottobre 2018)

Cass. civ. n. 11320/2018

SEPARAZIONE DIVORZIO BOLOGNA competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale   RAPPORTI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO TRA  UN CITTADINO ITALIANO E  UN CONIUGE APPARTENENTE A ALTRO PAESE  UE

PROGETTISTA RESPONSABILITA’ CON APPALTATORE

PROGETTISTA RESPONSABILITA’ CON APPALTATORE

PUO’ ESSERE  IL PROGETTISTA RITENUTO

RESPONSABILE CON L’IMPRESA ESECUTRICE?

il progettista ha assicurato che si poteva realizzare un muro, idoneo a svolgere funzione di sostegno, ad un costo contenuto secondo il progetto da lui elaborato;

l’appaltatore si è limitato ad eseguire il muro in conformità al progetto.

Da questa ricostruzione discende la diversa attribuzione delle responsabilità nei rapporti interni tra i danneggianti che può dedursi dalla soluzione data dalla sentenza impugnata alle questioni affrontate: si è ritenuto che l’appaltatore risponda per il danno causato dalla rovina del muro, e cioè per i costi legati alla realizzazione di un muro inidoneo e alla sua necessaria eliminazione, non essendo sanabili i difetti del muro stesso, mentre il progettista è stato ritenuto responsabile per ciò che si era impegnato a realizzare, ovvero un muro non con funzione di semplice delimitazione, ma idoneo a svolgere la funzione di muro di contenimento. Se la realizzazione di un effettivo muro di contenimento, dotato della specifiche tecniche indicate dal CTU costa non l’esigua cifra preventivata, ma l’importo ben più cospicuo indicato dallo stesso consulente, questa differenza, nella ricostruzione della corte d’appello, rimane ad esclusivo carico del progettista.

Sulla base di questa ricostruzione assume una sua logica (benchè fallace, per quello che si dirà) la conclusione della corte territoriale nel senso che, nel caso di specie, la responsabilità del progettista fosse più gravosa rispetto a quella dell’appaltatore (che in quest’ottica viene visto come il mero esecutore di un progetto inidoneo allo scopo) e che abbia concluso rigettando l’appello sul presupposto che l’opera prevista dal CTU, i cui costi il ricorrente è stato condannato a corrispondere al committente a titolo di risarcimento del danno, non fosse “un’opera di maggior pregio, bensì quella oggetto della prestazione non esattamente adempiuta” (pag. 9 della sentenza di appello).

Premette che il danneggiato Roberto Poggio, oltre a non aver contestato di aver corrisposto l’importo di € 18.500,00 all’Impresa Solia per la realizzazione del muro (come indicato dall’Ivaldi già in comparsa di costituzione), non ha neppure provato l’ammontare delle spese sostenute, come sarebbe stato suo onere. Afferma quindi che il danno effettivo e risarcibile subito dal committente sia costituito esclusivamente dai costi sostenuti per la realizzazione del muro in conformità al progetto (€ 18.500,00) e dai costi di demolizione dello stesso (€ 6.273,21), per una somma complessiva pari a € 24.773,21, e che non potesse essere comprensivo, come ritenuto dai giudici di merito, del costo integrale di realizzazione di un nuovo muro di tipologia differente rispetto a quello realizzato. Evidenzia che la soluzione prescelta dai giudici di merito dà luogo ad un enorme ed inammissibile arricchimento indebito del danneggiato. 

Osserva che, stante il reale ammontare del danno subito, il Poggio è già stato integralmente risarcito in virtù dell’accordo transattivo con l’impresa Solia; mentre la Corte d’Appello, riconoscendogli il diritto a percepire, oltre a tale somma, l’ulteriore somma di 65.000,000 € per la realizzazione di un nuovo e differente muro, gli avrebbe in sostanza riconosciuto il diritto di acquisire nella sua sfera di disponibilità un muro di contenimento realizzato a regola d’arte senza nulla spendere (e senza dover neppure sostenere i costi legati alla realizzazione del precedente muro inidoneo).

Lamenta che la Corte non abbia applicato il principio secondo il quale la “garanzia” ex art. 1669 c.c. comprende sia il risarcimento del danno, sia l’eliminazione dei vizi dell’opera (quest’ultima coincidente con il risarcimento del danno in forma specifica ex art. 2058 c.c., salvo che il committente richieda che tale eliminazione avvenga per equivalente monetario); e che abbia applicato invece l’art. 1668 c.c., giungendo così ad affermare che il geometra progettista (e non l’appaltatore) dovesse essere condannato, oltre che a sostenere i costi della demolizione del muro inidoneo, addirittura a sostenere i costi della realizzazione del nuovo muro.

Osserva che la Corte d’Appello abbia violato il disposto degli artt. 1669, 2056, 1218 e 1223 c.c., in quanto non ha semplicemente condannato il geometra all’eliminazione dei vizi dell’opera, ma alla realizzazione di un nuovo e diverso bene, con ciò determinando un indebito arricchimento vietato a norma dell’art. 2041 c.c. e violando anche l’art. 1223 c.c. (richiamato dall’art. 2056 c.c.), in quanto nel nostro ordinamento il risarcimento del danno deve essere volto alla restitutio in integrum (comprensiva di danno emergente e lucro cessante), e non può risolversi invece in un vantaggio per il danneggiato.

Osserva che altra sarebbe la responsabilità del soggetto che contrattualmente si fosse obbligato a realizzare un muro idoneo per un determinato prezzo (in quanto in questo caso l’eventuale inidoneità del muro realizzato non libererebbe l’impresa dall’obbligo, contrattuale, di realizzare un diverso muro idoneo per il prezzo originariamente concordato); altra è l’obbligazione del progettista, che sarà quella, extracontrattuale, della restitutio in integrum del patrimonio del danneggiato (anche nella forma della eliminazione dei vizi, ma non tale da cagionare un arricchimento indebito). Adduce peraltro che, anche a voler considerare l’obbligazione del geometra progettista e direttore dei lavori come contrattuale, non potrebbe comunque porsi a carico di quest’ultimo l’obbligo di realizzare il muro a regola d’arte, posto che tale obbligazione è stata assunta dalla sola impresa appaltatrice, la quale sola, ove condannata a realizzare il muro a regola d’arte, avrebbe eventualmente potuto rivolgersi, a titolo di risarcimento danni per inadempimento contrattuale, nei confronti del progettista.

Rappresenta che, nel caso di responsabilità (extracontrattuale) ex art. 1669 c.c. del progettista e/o direttore dei lavori, una applicazione disattenta del principio del risarcimento inteso come eliminazione dei vizi dell’opera possa condurre a risultati aberranti e in contrasto con la funzione del risarcimento danni in quanto, anziché reintegrare il patrimonio del committente ingiustamente depauperato in conseguenza del fatto illecito, andrebbe ad attribuirgli un vantaggio, a titolo di risarcimento danni, ben superiore al danno economico subito, generando così un arricchimento indebito.

Indica che il procedimento logico da seguire, al fine di non cadere nell’equivoco in cui assume siano incorsi Tribunale e Corte d’Appello, dovrebbe essere quello del raffronto tra la situazione creatasi in conseguenza del fatto illecito e quella che si sarebbe verificata in assenza dello stesso. In particolare, in assenza dell’errata progettazione, integrante l’illecito del geometra, il Poggio non avrebbe avuto diritto alla realizzazione del muro di contenimento del valore indicato dal CTU per il minor prezzo concordato; ma il prezzo del muro sarebbe stato invece quello ben maggiore da ultimo individuato dal CTU. Infine aggiunge che, diversamente opinando, si finirebbe per ritenere responsabile il geometra del fatto che non si sia potuto realizzare un muro con determinate caratteristiche per il minor prezzo individuato dall’impresa in sede di appalto; e che le argomentazioni svolte valgano anche ove la condanna fosse intervenuta per responsabilità contrattuale del geometra (in tal caso vi sarebbe comunque violazione dell’art. 1218 c.c., in quanto non era obbligo del geometra la realizzazione del muro, e pertanto dovrà rispondere solamente ai sensi dell’art. 1223 c.c.).

  1. Il motivo è fondato e va accolto, per le ragioni di seguito esposte.

Va premesso che non emerge con chiarezza, nel ricorso, e neppure nella sentenza impugnata, se l’incarico relativo alla progettazione e direzione dei lavori per la costruzione del muro sia stato conferito al progettista geom. lvaldi dal committente, o dalla ditta appaltatrice, e di conseguenza se l’azione risarcitoria sia stata proposta a titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale del progettista da parte del committente o del proprietario del terreno ove l’opera è stata realizzata.

Dalla motivazione della sentenza, sembra di poter inferire che la corte d’appello abbia ritenuto l’esistenza di un rapporto contrattuale diretto tra progettista e committente (v. pag. 8 e 9, e il richiamo all’art. 1668 c.c.), in conseguenza del quale il committente abbia agito non per la risoluzione del contratto ma per ottenere il solo risarcimento del danno.

La motivazione della corte d’appello, laddove reputa più estesa la responsabilità del progettista rispetto a quella dell’appaltatore (e quindi non coperta dall’accordo transattivo che ha estinto l’obbligazione risarcitoria dell’appaltatore), si fonda su alcuni passaggi inespressi, che si possono così ricostruire in base all’esito del ragionamento decisorio:

Il committente ha incaricato il progettista di progettare un muro di sostegno;

il progettista ha assicurato che si poteva realizzare un muro, idoneo a svolgere funzione di sostegno, ad un costo contenuto secondo il progetto da lui elaborato;

l’appaltatore si è limitato ad eseguire il muro in conformità al progetto.

Da questa ricostruzione discende la diversa attribuzione delle responsabilità nei rapporti interni tra i danneggianti che può dedursi dalla soluzione data dalla sentenza impugnata alle questioni affrontate: si è ritenuto che l’appaltatore risponda per il danno causato dalla rovina del muro, e cioè per i costi legati alla realizzazione di un muro inidoneo e alla sua necessaria eliminazione, non essendo sanabili i difetti del muro stesso, mentre il progettista è stato ritenuto responsabile per ciò che si era impegnato a realizzare, ovvero un muro non con funzione di semplice delimitazione, ma idoneo a svolgere la funzione di muro di contenimento. Se la realizzazione di un effettivo muro di contenimento, dotato della specifiche tecniche indicate dal CTU costa non l’esigua cifra preventivata, ma l’importo ben più cospicuo indicato dallo stesso consulente, questa differenza, nella ricostruzione della corte d’appello, rimane ad esclusivo carico del progettista.

Sulla base di questa ricostruzione assume una sua logica (benchè fallace, per quello che si dirà) la conclusione della corte territoriale nel senso che, nel caso di specie, la responsabilità del progettista fosse più gravosa rispetto a quella dell’appaltatore (che in quest’ottica viene visto come il mero esecutore di un progetto inidoneo allo scopo) e che abbia concluso rigettando l’appello sul presupposto che l’opera prevista dal CTU, i cui costi il ricorrente è stato condannato a corrispondere al committente a titolo di risarcimento del danno, non fosse “un’opera di maggior pregio, bensì quella oggetto della prestazione non esattamente adempiuta” (pag. 9 della sentenza di appello).

Non verrà in questa sede affrontata la problematica, pur esistente ma non toccata dal ricorso né dal controricorso, dell’esistenza di un obbligo in capo all’appaltatore, a fronte di un progetto che sia visibilmente contrario alle regole dell’arte, di individuarne le criticità e farle presenti al committente, rifiutandosi di realizzare un’opera che ad un professionista non possa non apparire non rispondente alle regole dell’arte. L’appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è infatti obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle, quale “nudus minister”, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo. In mancanza di tale prova, l’appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all’intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell’opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, né l’efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori.: v. in questo senso Cass. n. 23594 del 2017. L’appaltatore, essendo tenuto alla realizzazione di un’opera tecnicamente idonea a soddisfare le esigenze del committente risultanti dal contratto, ha il conseguente dovere di rendere edotto il committente medesimo di eventuali obiettive situazioni o carenze del progetto, rilevate o rilevabili con la normale diligenza, ostative all’utilizzazione dell’opera ai fini pattuiti (Cass. n. 1981 del 2016). Le considerazioni che precedono inducono comunque a mettere in discussione in linea teorica la correttezza dell’affermazione contenuta nella sentenza impugnata che ricostruisce come più grave la responsabilità in capo al progettista per un progetto palesemente inidoneo rispetto a quella addebitabile all’appaltatore.

Il ragionamento seguito dalla corte d’appello, anche a prescindere dalla necessità di integrarlo completando deduttivamente passaggi inespressi, è errato nella sua premessa, laddove individua l’oggetto della obbligazione a carico del progettista, che era appunto quella di progettare un’opera con determinate caratteristiche, non anche quella di realizzarla. Il danno conseguente alla errata progettazione, se l’opera realizzata non può essere utilizzata per lo scopo per la quale è stata realizzata e se produce danni a terzi, non può essere in ogni caso comprensivo dei costi di esecuzione dell’opera, con caratteristiche diverse, a regola d’arte.

Anche volendo prescindere dalla qualificazione del rapporto e quindi della responsabilità che ne discende, la decisione impugnata è comunque errata, perché si pone in contrasto con il fondamentale e comune principio secondo il quale ciò che spetta al danneggiato è il diritto all’integrale risarcimento del danno subito e non altro.

Sotto il profilo della responsabilità contrattuale, come questa Corte ha avuto modo di chiarire, il risarcimento del danno per inadempimento contrattuale deve comprendere sia la perdita subita dal creditore, sia il mancato guadagno, quale conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, al fine di ristabilire l’equilibrio economico turbato, mettendo il creditore nella stessa situazione economica nella quale si sarebbe trovato se il fatto illecito (inadempienza) non si fosse verificato, e, quindi, la somma liquidata a titolo di risarcimento deve essere equivalente all’effettivo valore dell’utilità perduta (Cass. n. 2458 del 1980; Cass. n.12578 del 1995).

Nel caso di specie, il danno effettivamente patito dal proprietario committente e che possa causalmente ricondursi all’operato del progettista è costituito dai costi di realizzazione dell’opera (il muro) da questi progettata, inidonea all’uso, e dai costi necessari per l’eliminazione dei danni provocati, costituiti nel caso di specie nei consti necessari per l’eliminazione del predetto muro.

Diversamente opinando, ossia addebitando al ricorrente il costo integrale di realizzazione di un muro nuovo e avente caratteristiche tecniche differenti rispetto a quello progettato e realizzato, ovvero avente le effettive caratteristiche tecniche necessarie per poter svolgere una funzione di contenimento, per un verso si incorrerebbe nella violazione del principio per cui il risarcimento del danno deve tendere alla mera restitutio in integrum (art. 1223 c.c.), e per l’altro si accorderebbe al danneggiato un vantaggio indebito (in violazione dell’art. 2041 c.c.), consistente nell’ottenere un quid pluris rispetto alla sua situazione antecedente, ossia nel venire a fruire gratuitamente della realizzazione di un’opera.

In definitiva, il progettista, in conseguenza della sua errata progettazione, può essere chiamato a rispondere dei costi della progettazione e della realizzazione dell’opera che ha effettivamente progettato, del risarcimento dei danni a terzi eventualmente provocati dall’opera realizzata non a regola d’arte in conformità dell’errore nella progettazione (siano essi terzi estranei o, come in questo caso, lo stesso committente che ha dovuto rimuovere il muro inidoneo alla funzione di contenimento), ma non anche dei diversi costi di esecuzione dell’opera a regola d’arte, perché ciò non costituisce oggetto della prestazione pattuita, né è un danno conseguente all’illecito. Il ricorso pertanto deve essere accolto, e la sentenza cassata in applicazione del principio sopra espresso.

 

Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, questa Corte, avvalendosi dei poteri di cui all’art. 384, secondo comma c.p.c., può decidere la causa nel merito. Devono a questo scopo essere presi in considerazione, in quanto fondati, i rilievi mossi dal ricorrente alla sentenza impugnata, laddove essa ha ritenuto che non potesse utilmente avvalersi, al fine di accertare l’intervenuta estinzione della propria obbligazione risarcitoria, della transazione conclusa tra l’appaltatore, suo obbligato solidale, e il committente, ai sensi dell’art. 1304 c.p.c..

 

Della responsabilità solidale di appaltatore e progettista o direttore dei lavori non si dubita: è consolidata affermazione nella giurisprudenza della Corte (da ultimo, Cass. n. 3651 del 2016), quella per cui in tema di responsabilità risarcitoria, contrattuale ed extracontrattuale, se l’unico evento dannoso è imputabile a più persone, è sufficiente, al fine di ritenere la solidarietà di tutte nell’obbligo al risarcimento, che le azioni e le omissioni di ciascuna abbiano concorso in modo efficiente a produrre l’evento, a nulla rilevando che costituiscano autonomi e distinti fatti illeciti, o violazioni di norme giuridiche diverse. Pertanto nel caso di danno risentito dal committente di un opera, per concorrenti inadempimenti del progettista e dell’appaltatore, sussistono le condizioni di detta solidarietà, con la conseguenza che il danneggiato può rivolgersi indifferentemente all’uno o all’altro per il risarcimento dell’intero danno e che il debitore escusso ha verso l’altro corresponsabile azione per la ripetizione della parte da esso dovuta.

 

Ciò premesso in ordine al legame di solidarietà che lega i due professionisti, questa Corte ha recentemente puntualizzato (Cass. n. 23418 del 2016, che richiama la pronuncia a Sezioni Unite n. 30174 del 2011) che in presenza di una transazione tra il creditore ed uno dei debitori in solido, è anzitutto da accertare se la transazione abbia riguardato l’intero debito o, invece, abbia avuto ad oggetto unicamente la quota del debitore con cui essa è stata stipulata, riferendosi la previsione dell’art. 1304 c.c. alla prima fattispecie. Mentre nel primo caso – transazione per l’intero – gli altri debitori possono dichiarare di volerne profittare, come previsto dalla menzionata disposizione, con l’effetto che anche per essi opera l’estinzione del debito, nel secondo caso – transazione pro quota – si determina lo scioglimento della solidarietà passiva unicamente rispetto al debitore che vi aderisce, corrispondentemente riducendosi il debito per gli altri. La ratio di tale norma, allorchè il negozio transattivo riguardi l’intero debito, risiede nella comunanza dell’oggetto della transazione, che consente al condebitore in solido di avvalersene, pur non avendo partecipato alla sua stipulazione e, quindi, in deroga al principio dell’art. 1372 c.c. secondo cui il contratto produce effetto solo tra le parti. Viceversa, tale fondamento non sussiste in presenza di una transazione interna per la singola quota, la quale non può coinvolgere gli altri condebitori, che non avrebbero alcun titolo per profittarne e per vedere estendere nei loro confronti l’effetto estintivo della obbligazione: ma, in ogni caso, ne consegue la riduzione del loro debito per effetto di quanto pagato dal debitore transigente.

 

Nel nostro caso, all’accoglimento del motivo di ricorso consegue la caducazione dell’accertamento, contenuto nella sentenza impugnata, secondo la quale l’appaltatore avrebbe transatto non l’intero debito ma solo la quota di sua spettanza, ed anche la conseguente esclusione dell’applicabilità dell’art. 1304 c.c.

 

Deve al contrario affermarsi che, poiché nel caso di specie l’obbligazione risarcitoria del progettista comprende le stesse voci risarcitorie a carico dell’appaltatore, che sono comprese nell’accordo transattivo e coperte dalla transazione (pari ai costi sostenuti per la costruzione del muro, conforme al progetto ma inidoneo all’uso e per la sua eliminazione), il progettista si possa utilmente giovare – come richiesto fin dal primo grado – della transazione conclusa dal suo condebitore solidale onde ritenere estinta anche nei suoi confronti l’obbligazione risarcitoria. Conseguentemente, decidendo nel merito, la domanda risarcitoria del Poggio verso il progettista va rigettata, in quanto il suo credito risarcitorio si è integralmente estinto, anche nei confronti dell’Ivaldi, in virtù della transazione conclusa con la impresa Solia già prima dell’inizio del giudizio di merito, in applicazione dell’art. 1304 c.c.

 

CORTE DI CASSAZIONE CIVILE, Sez. 3^ 21/06/2018 (Ud. 14/03/2018), Ordinanza n.16323 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

omissis

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso 13382-2016 proposto da:

IVALDI SERGIO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F. DENZA 15, presso lo studio dell’avvocato STEFANO MASTROLILLI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato CARLO TRAVERSO giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

  

contro

POGGIO ROBERTO, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DEL POPOLO, 18, presso lo studio dell’avvocato MARIA ELENA RIBALDONE, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato VALERIO GIUSEPPE FERRARI giusta procura in calce al controricorso; 

– controricorrente – 

avverso la sentenza n. 98/2016 della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 21/01/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/03/2018 dal Consigliere Dott. LINA RUBINO;

I FATTI DI CAUSA 

  1. Nel 2009 Roberto Poggio conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Acqui Terme il geometra Sergio Ivaldi, rappresentando di essere proprietario di un capannone ad uso agricolo su un terreno delimitato da un muro di contenimento, realizzato dall’impresa Solia Lorenzo, con progettazione e direzione dei lavori affidati, nel 2002, al geometra Ivaldi; di aver riscontrato, nel 2008, un cedimento del predetto muro di contenimento; di aver richiesto quindi un accertamento tecnico preventivo nei confronti dell’impresa Solia e del geometra, all’esito del quale il CTU affermava che il manufatto realizzato era privo delle caratteristiche tecniche di cui deve essere dotato un muro di contenimento (in quanto privo di opere di drenaggio, di armature in ferro, dotato di fondazioni sottodimensionate), ed indicava come unica soluzione possibile la demolizione del muro con conseguente realizzazione ex novo di un muro dotato di differenti e idonee caratteristiche tecniche (per un costo pari a 96.786,00 €, oltre IVA e spese tecniche); di aver raggiunto un accordo transattivo con l’Impresa Solia (in virtù del quale essa gli corrispondeva l’importo di 27.000 € a titolo di risarcimento del danno).

Tutto ciò premesso, agiva nei confronti del geometra Ivaldi, progettista e direttore dei lavori, per il risarcimento integrale dei danni, quantificati nell’importo indicato dal CTU per la realizzazione di un muro dotato delle necessarie specifiche tecniche e costruito a regola d’arte.

Sergio Ivaldi si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto della domanda avversaria e proponendo a sua volta domanda riconvenzionale di condanna del committente al pagamento dei compensi per alcune prestazioni professionali svolte; nell’eventualità che fosse giudizialmente accertata la sua responsabilità, chiedeva di essere manlevato da due compagnie assicurative che chiamava in causa previa autorizzazione.

Si costiturvano UGF Assicurazioni s.p.a. e FONDIARIA-SAI s.p.a., eccependo preliminarmente l’inoperatività delle rispettive polizze e chiedendo entrambe il rigetto della domanda attorea.

  1. Esperita l’istruttoria ammessa e la CTU, il Tribunale di Alessandria pronunciava sentenza n. 37/2014 con cui condannava Sergio Ivaldi al pagamento in favore dell’attore della somma di € 65.556,00 oltre oneri accessori ed interessi legali (quantificandone il credito risarcitorio in € 92.556,00 pari all’importo di spesa necessario per la costruzione di un muro di contenimento a regola d’arte, dai quali detraeva € 27 .000 già percepiti dal Poggio in forza dell’accordo transattivo con l’Impresa Solia); condannava Roberto Poggio al pagamento in favore del convenuto della somma di€ 6.824,00 oltre accessori per altre prestazioni dallo stesso eseguite e rigettava le domande di manleva nei confronti delle compagnie di assicurazione.
  1. Contro tale sentenza, nel 2014 proponeva appello l’Ivaldi non contestando la propria corresponsabilità nel cedimento del muro, ma lamentando l’erroneità della quantificazione del danno, in suo pregiudizio, in quanto tale da determinare un indebito arricchimento a suo danno del danneggiato, che avrebbe goduto della realizzazione di un’opera qualitativamente diversa e di ben maggior valore rispetto a quella che l’Ivaldi era stato incaricato di progettare. Con altro motivo di appello, l’odierno ricorrente sosteneva che la transazione conclusa prima dell’inizio della causa tra il committente e la società appaltatrice avesse ad oggetto l’intero danno, e non solo la quota corrispondente alla responsabilità propria della ditta appaltatrice, e ribadiva la sua domanda di volerne profittare, quale obbligato solidale, ai sensi dell’art. 1304 c.c..

Si costituiva in giudizio Roberto Poggio. La UnipolSai Assicurazioni s.p.a., incorporante le due compagnie di assicurazioni, si costituiva in giudizio con due distinte comparse di costituzione e risposta.

  1. La Corte d’Appello di Torino rigettava l’impugnazione. In particolare, premesso che i manufatti che l’Ivaldi aveva accettato di progettare avrebbero dovuto essere muri di contenimento, che il muro effettivamente progettato e poi realizzato non aveva caratteristiche tali da renderlo idoneo a svolgere tale funzione; che la demolizione del manufatto edificato e la realizzazione di un effettivo muro di contenimento fossero necessarie al fine di vedere realizzato quanto promesso al Poggio; che, avendo il Poggio chiesto il solo risarcimento del danno (e non la risoluzione del contratto), per compensare il pregiudizio arrecatogli dall’inadempimento e la restaurazione della sua situazione patrimoniale fosse quindi necessario quantificare il costo della realizzazione del medesimo muro di contenimento, con la previsione delle caratteristiche prescritte dalla regola dell’arte; che l’opera prevista dal CTU non fosse altro che un muro di contenimento idoneo, e dunque non un’opera di maggior pregio rispetto a quanto pattuito (determinante pertanto l’acquisizione di una utilità economica eccedente) ma quella oggetto della prestazione non esattamente adempiuta e che, laddove più costosa, lo sarebbe stata solo in quanto realizzata a regola d’arte.

Rigettava anche il motivo di appello relativo alla volontà del progettista di avvalersi della transazione conclusa tra committente ed appaltatore, confermando sul punto la decisione di primo grado, in base alla quale, pur non avendo il committente contestato che fosse intervenuta la transazione e neppure di aver ricevuto dalla ditta appaltatrice l’importo concordato nella transazione a titolo di risarcimento del danno prima dell’inizio del giudizio nei confronti dell’Ivaldi, in mancanza di una copia in atti della transazione dalla quale poter desumere il suo effettivo oggetto, dovesse ritenersi non provato che la transazione riguardasse l’intera pretesa risarcitoria del committente e non piuttosto la sola quota di responsabilità della ditta appaltatrice, di ben minore entità rispetto a quella addebitabile al professionista. Di conseguenza, pur ribadendo che si dovesse tener conto dell’importo transatto (come del resto aveva fatto il giudice di primo grado) per decurtarlo dalla somma che il progettista dovesse essere concretamente condannato a pagare, escludeva che il progettista appellante si potesse giovare, per ritenere integralmente estinta la propria obbligazione risarcitoria, della transazione conclusa dagli altri due soggetti in quanto non estintiva dell’intero credito risarcitorio del committente.

  1. Contro la sentenza n. 98/2016, depositata il 21.1.2016, della Corte d’Appello di Torino Sezione Quarta propone ricorso per Cassazione, con un unico motivo, Sergio lvaldi.

Resiste con controricorso Roberto Poggio.

La causa è stata avviata alla trattazione in adunanza camerale non partecipata.

LE RAGIONI DELLA DECISIONE

  1. Con l’unico motivo di ricorso, il ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione di norme di diritto (artt. 1669, 2041, 1218, 2056 e 1223 c.c., art. 115 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.).

Premette che il danneggiato Roberto Poggio, oltre a non aver contestato di aver corrisposto l’importo di € 18.500,00 all’Impresa Solia per la realizzazione del muro (come indicato dall’Ivaldi già in comparsa di costituzione), non ha neppure provato l’ammontare delle spese sostenute, come sarebbe stato suo onere. Afferma quindi che il danno effettivo e risarcibile subito dal committente sia costituito esclusivamente dai costi sostenuti per la realizzazione del muro in conformità al progetto (€ 18.500,00) e dai costi di demolizione dello stesso (€ 6.273,21), per una somma complessiva pari a € 24.773,21, e che non potesse essere comprensivo, come ritenuto dai giudici di merito, del costo integrale di realizzazione di un nuovo muro di tipologia differente rispetto a quello realizzato. Evidenzia che la soluzione prescelta dai giudici di merito dà luogo ad un enorme ed inammissibile arricchimento indebito del danneggiato. 

Osserva che, stante il reale ammontare del danno subito, il Poggio è già stato integralmente risarcito in virtù dell’accordo transattivo con l’impresa Solia; mentre la Corte d’Appello, riconoscendogli il diritto a percepire, oltre a tale somma, l’ulteriore somma di 65.000,000 € per la realizzazione di un nuovo e differente muro, gli avrebbe in sostanza riconosciuto il diritto di acquisire nella sua sfera di disponibilità un muro di contenimento realizzato a regola d’arte senza nulla spendere (e senza dover neppure sostenere i costi legati alla realizzazione del precedente muro inidoneo).

Lamenta che la Corte non abbia applicato il principio secondo il quale la “garanzia” ex art. 1669 c.c. comprende sia il risarcimento del danno, sia l’eliminazione dei vizi dell’opera (quest’ultima coincidente con il risarcimento del danno in forma specifica ex art. 2058 c.c., salvo che il committente richieda che tale eliminazione avvenga per equivalente monetario); e che abbia applicato invece l’art. 1668 c.c., giungendo così ad affermare che il geometra progettista (e non l’appaltatore) dovesse essere condannato, oltre che a sostenere i costi della demolizione del muro inidoneo, addirittura a sostenere i costi della realizzazione del nuovo muro.

Osserva che la Corte d’Appello abbia violato il disposto degli artt. 1669, 2056, 1218 e 1223 c.c., in quanto non ha semplicemente condannato il geometra all’eliminazione dei vizi dell’opera, ma alla realizzazione di un nuovo e diverso bene, con ciò determinando un indebito arricchimento vietato a norma dell’art. 2041 c.c. e violando anche l’art. 1223 c.c. (richiamato dall’art. 2056 c.c.), in quanto nel nostro ordinamento il risarcimento del danno deve essere volto alla restitutio in integrum (comprensiva di danno emergente e lucro cessante), e non può risolversi invece in un vantaggio per il danneggiato.

Osserva che altra sarebbe la responsabilità del soggetto che contrattualmente si fosse obbligato a realizzare un muro idoneo per un determinato prezzo (in quanto in questo caso l’eventuale inidoneità del muro realizzato non libererebbe l’impresa dall’obbligo, contrattuale, di realizzare un diverso muro idoneo per il prezzo originariamente concordato); altra è l’obbligazione del progettista, che sarà quella, extracontrattuale, della restitutio in integrum del patrimonio del danneggiato (anche nella forma della eliminazione dei vizi, ma non tale da cagionare un arricchimento indebito). Adduce peraltro che, anche a voler considerare l’obbligazione del geometra progettista e direttore dei lavori come contrattuale, non potrebbe comunque porsi a carico di quest’ultimo l’obbligo di realizzare il muro a regola d’arte, posto che tale obbligazione è stata assunta dalla sola impresa appaltatrice, la quale sola, ove condannata a realizzare il muro a regola d’arte, avrebbe eventualmente potuto rivolgersi, a titolo di risarcimento danni per inadempimento contrattuale, nei confronti del progettista.

Rappresenta che, nel caso di responsabilità (extracontrattuale) ex art. 1669 c.c. del progettista e/o direttore dei lavori, una applicazione disattenta del principio del risarcimento inteso come eliminazione dei vizi dell’opera possa condurre a risultati aberranti e in contrasto con la funzione del risarcimento danni in quanto, anziché reintegrare il patrimonio del committente ingiustamente depauperato in conseguenza del fatto illecito, andrebbe ad attribuirgli un vantaggio, a titolo di risarcimento danni, ben superiore al danno economico subito, generando così un arricchimento indebito.

Indica che il procedimento logico da seguire, al fine di non cadere nell’equivoco in cui assume siano incorsi Tribunale e Corte d’Appello, dovrebbe essere quello del raffronto tra la situazione creatasi in conseguenza del fatto illecito e quella che si sarebbe verificata in assenza dello stesso. In particolare, in assenza dell’errata progettazione, integrante l’illecito del geometra, il Poggio non avrebbe avuto diritto alla realizzazione del muro di contenimento del valore indicato dal CTU per il minor prezzo concordato; ma il prezzo del muro sarebbe stato invece quello ben maggiore da ultimo individuato dal CTU. Infine aggiunge che, diversamente opinando, si finirebbe per ritenere responsabile il geometra del fatto che non si sia potuto realizzare un muro con determinate caratteristiche per il minor prezzo individuato dall’impresa in sede di appalto; e che le argomentazioni svolte valgano anche ove la condanna fosse intervenuta per responsabilità contrattuale del geometra (in tal caso vi sarebbe comunque violazione dell’art. 1218 c.c., in quanto non era obbligo del geometra la realizzazione del muro, e pertanto dovrà rispondere solamente ai sensi dell’art. 1223 c.c.).

  1. Il motivo è fondato e va accolto, per le ragioni di seguito esposte.

Va premesso che non emerge con chiarezza, nel ricorso, e neppure nella sentenza impugnata, se l’incarico relativo alla progettazione e direzione dei lavori per la costruzione del muro sia stato conferito al progettista geom. lvaldi dal committente, o dalla ditta appaltatrice, e di conseguenza se l’azione risarcitoria sia stata proposta a titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale del progettista da parte del committente o del proprietario del terreno ove l’opera è stata realizzata.

Dalla motivazione della sentenza, sembra di poter inferire che la corte d’appello abbia ritenuto l’esistenza di un rapporto contrattuale diretto tra progettista e committente (v. pag. 8 e 9, e il richiamo all’art. 1668 c.c.), in conseguenza del quale il committente abbia agito non per la risoluzione del contratto ma per ottenere il solo risarcimento del danno.

La motivazione della corte d’appello, laddove reputa più estesa la responsabilità del progettista rispetto a quella dell’appaltatore (e quindi non coperta dall’accordo transattivo che ha estinto l’obbligazione risarcitoria dell’appaltatore), si fonda su alcuni passaggi inespressi, che si possono così ricostruire in base all’esito del ragionamento decisorio:

Il committente ha incaricato il progettista di progettare un muro di sostegno;

il progettista ha assicurato che si poteva realizzare un muro, idoneo a svolgere funzione di sostegno, ad un costo contenuto secondo il progetto da lui elaborato;

l’appaltatore si è limitato ad eseguire il muro in conformità al progetto.

Da questa ricostruzione discende la diversa attribuzione delle responsabilità nei rapporti interni tra i danneggianti che può dedursi dalla soluzione data dalla sentenza impugnata alle questioni affrontate: si è ritenuto che l’appaltatore risponda per il danno causato dalla rovina del muro, e cioè per i costi legati alla realizzazione di un muro inidoneo e alla sua necessaria eliminazione, non essendo sanabili i difetti del muro stesso, mentre il progettista è stato ritenuto responsabile per ciò che si era impegnato a realizzare, ovvero un muro non con funzione di semplice delimitazione, ma idoneo a svolgere la funzione di muro di contenimento. Se la realizzazione di un effettivo muro di contenimento, dotato della specifiche tecniche indicate dal CTU costa non l’esigua cifra preventivata, ma l’importo ben più cospicuo indicato dallo stesso consulente, questa differenza, nella ricostruzione della corte d’appello, rimane ad esclusivo carico del progettista.

Sulla base di questa ricostruzione assume una sua logica (benchè fallace, per quello che si dirà) la conclusione della corte territoriale nel senso che, nel caso di specie, la responsabilità del progettista fosse più gravosa rispetto a quella dell’appaltatore (che in quest’ottica viene visto come il mero esecutore di un progetto inidoneo allo scopo) e che abbia concluso rigettando l’appello sul presupposto che l’opera prevista dal CTU, i cui costi il ricorrente è stato condannato a corrispondere al committente a titolo di risarcimento del danno, non fosse “un’opera di maggior pregio, bensì quella oggetto della prestazione non esattamente adempiuta” (pag. 9 della sentenza di appello).

Non verrà in questa sede affrontata la problematica, pur esistente ma non toccata dal ricorso né dal controricorso, dell’esistenza di un obbligo in capo all’appaltatore, a fronte di un progetto che sia visibilmente contrario alle regole dell’arte, di individuarne le criticità e farle presenti al committente, rifiutandosi di realizzare un’opera che ad un professionista non possa non apparire non rispondente alle regole dell’arte. L’appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è infatti obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle, quale “nudus minister”, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo. In mancanza di tale prova, l’appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all’intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell’opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, né l’efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori.: v. in questo senso Cass. n. 23594 del 2017. L’appaltatore, essendo tenuto alla realizzazione di un’opera tecnicamente idonea a soddisfare le esigenze del committente risultanti dal contratto, ha il conseguente dovere di rendere edotto il committente medesimo di eventuali obiettive situazioni o carenze del progetto, rilevate o rilevabili con la normale diligenza, ostative all’utilizzazione dell’opera ai fini pattuiti (Cass. n. 1981 del 2016). Le considerazioni che precedono inducono comunque a mettere in discussione in linea teorica la correttezza dell’affermazione contenuta nella sentenza impugnata che ricostruisce come più grave la responsabilità in capo al progettista per un progetto palesemente inidoneo rispetto a quella addebitabile all’appaltatore.

Il ragionamento seguito dalla corte d’appello, anche a prescindere dalla necessità di integrarlo completando deduttivamente passaggi inespressi, è errato nella sua premessa, laddove individua l’oggetto della obbligazione a carico del progettista, che era appunto quella di progettare un’opera con determinate caratteristiche, non anche quella di realizzarla. Il danno conseguente alla errata progettazione, se l’opera realizzata non può essere utilizzata per lo scopo per la quale è stata realizzata e se produce danni a terzi, non può essere in ogni caso comprensivo dei costi di esecuzione dell’opera, con caratteristiche diverse, a regola d’arte.

Anche volendo prescindere dalla qualificazione del rapporto e quindi della responsabilità che ne discende, la decisione impugnata è comunque errata, perché si pone in contrasto con il fondamentale e comune principio secondo il quale ciò che spetta al danneggiato è il diritto all’integrale risarcimento del danno subito e non altro.

Sotto il profilo della responsabilità contrattuale, come questa Corte ha avuto modo di chiarire, il risarcimento del danno per inadempimento contrattuale deve comprendere sia la perdita subita dal creditore, sia il mancato guadagno, quale conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, al fine di ristabilire l’equilibrio economico turbato, mettendo il creditore nella stessa situazione economica nella quale si sarebbe trovato se il fatto illecito (inadempienza) non si fosse verificato, e, quindi, la somma liquidata a titolo di risarcimento deve essere equivalente all’effettivo valore dell’utilità perduta (Cass. n. 2458 del 1980; Cass. n.12578 del 1995).

Nel caso di specie, il danno effettivamente patito dal proprietario committente e che possa causalmente ricondursi all’operato del progettista è costituito dai costi di realizzazione dell’opera (il muro) da questi progettata, inidonea all’uso, e dai costi necessari per l’eliminazione dei danni provocati, costituiti nel caso di specie nei consti necessari per l’eliminazione del predetto muro.

Diversamente opinando, ossia addebitando al ricorrente il costo integrale di realizzazione di un muro nuovo e avente caratteristiche tecniche differenti rispetto a quello progettato e realizzato, ovvero avente le effettive caratteristiche tecniche necessarie per poter svolgere una funzione di contenimento, per un verso si incorrerebbe nella violazione del principio per cui il risarcimento del danno deve tendere alla mera restitutio in integrum (art. 1223 c.c.), e per l’altro si accorderebbe al danneggiato un vantaggio indebito (in violazione dell’art. 2041 c.c.), consistente nell’ottenere un quid pluris rispetto alla sua situazione antecedente, ossia nel venire a fruire gratuitamente della realizzazione di un’opera.

In definitiva, il progettista, in conseguenza della sua errata progettazione, può essere chiamato a rispondere dei costi della progettazione e della realizzazione dell’opera che ha effettivamente progettato, del risarcimento dei danni a terzi eventualmente provocati dall’opera realizzata non a regola d’arte in conformità dell’errore nella progettazione (siano essi terzi estranei o, come in questo caso, lo stesso committente che ha dovuto rimuovere il muro inidoneo alla funzione di contenimento), ma non anche dei diversi costi di esecuzione dell’opera a regola d’arte, perché ciò non costituisce oggetto della prestazione pattuita, né è un danno conseguente all’illecito. Il ricorso pertanto deve essere accolto, e la sentenza cassata in applicazione del principio sopra espresso.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, questa Corte, avvalendosi dei poteri di cui all’art. 384, secondo comma c.p.c., può decidere la causa nel merito. Devono a questo scopo essere presi in considerazione, in quanto fondati, i rilievi mossi dal ricorrente alla sentenza impugnata, laddove essa ha ritenuto che non potesse utilmente avvalersi, al fine di accertare l’intervenuta estinzione della propria obbligazione risarcitoria, della transazione conclusa tra l’appaltatore, suo obbligato solidale, e il committente, ai sensi dell’art. 1304 c.p.c..

Della responsabilità solidale di appaltatore e progettista o direttore dei lavori non si dubita: è consolidata affermazione nella giurisprudenza della Corte (da ultimo, Cass. n. 3651 del 2016), quella per cui in tema di responsabilità risarcitoria, contrattuale ed extracontrattuale, se l’unico evento dannoso è imputabile a più persone, è sufficiente, al fine di ritenere la solidarietà di tutte nell’obbligo al risarcimento, che le azioni e le omissioni di ciascuna abbiano concorso in modo efficiente a produrre l’evento, a nulla rilevando che costituiscano autonomi e distinti fatti illeciti, o violazioni di norme giuridiche diverse. Pertanto nel caso di danno risentito dal committente di un opera, per concorrenti inadempimenti del progettista e dell’appaltatore, sussistono le condizioni di detta solidarietà, con la conseguenza che il danneggiato può rivolgersi indifferentemente all’uno o all’altro per il risarcimento dell’intero danno e che il debitore escusso ha verso l’altro corresponsabile azione per la ripetizione della parte da esso dovuta.

Ciò premesso in ordine al legame di solidarietà che lega i due professionisti, questa Corte ha recentemente puntualizzato (Cass. n. 23418 del 2016, che richiama la pronuncia a Sezioni Unite n. 30174 del 2011) che in presenza di una transazione tra il creditore ed uno dei debitori in solido, è anzitutto da accertare se la transazione abbia riguardato l’intero debito o, invece, abbia avuto ad oggetto unicamente la quota del debitore con cui essa è stata stipulata, riferendosi la previsione dell’art. 1304 c.c. alla prima fattispecie. Mentre nel primo caso – transazione per l’intero – gli altri debitori possono dichiarare di volerne profittare, come previsto dalla menzionata disposizione, con l’effetto che anche per essi opera l’estinzione del debito, nel secondo caso – transazione pro quota – si determina lo scioglimento della solidarietà passiva unicamente rispetto al debitore che vi aderisce, corrispondentemente riducendosi il debito per gli altri. La ratio di tale norma, allorchè il negozio transattivo riguardi l’intero debito, risiede nella comunanza dell’oggetto della transazione, che consente al condebitore in solido di avvalersene, pur non avendo partecipato alla sua stipulazione e, quindi, in deroga al principio dell’art. 1372 c.c. secondo cui il contratto produce effetto solo tra le parti. Viceversa, tale fondamento non sussiste in presenza di una transazione interna per la singola quota, la quale non può coinvolgere gli altri condebitori, che non avrebbero alcun titolo per profittarne e per vedere estendere nei loro confronti l’effetto estintivo della obbligazione: ma, in ogni caso, ne consegue la riduzione del loro debito per effetto di quanto pagato dal debitore transigente.

Nel nostro caso, all’accoglimento del motivo di ricorso consegue la caducazione dell’accertamento, contenuto nella sentenza impugnata, secondo la quale l’appaltatore avrebbe transatto non l’intero debito ma solo la quota di sua spettanza, ed anche la conseguente esclusione dell’applicabilità dell’art. 1304 c.c.

Deve al contrario affermarsi che, poiché nel caso di specie l’obbligazione risarcitoria del progettista comprende le stesse voci risarcitorie a carico dell’appaltatore, che sono comprese nell’accordo transattivo e coperte dalla transazione (pari ai costi sostenuti per la costruzione del muro, conforme al progetto ma inidoneo all’uso e per la sua eliminazione), il progettista si possa utilmente giovare – come richiesto fin dal primo grado – della transazione conclusa dal suo condebitore solidale onde ritenere estinta anche nei suoi confronti l’obbligazione risarcitoria. Conseguentemente, decidendo nel merito, la domanda risarcitoria del Poggio verso il progettista va rigettata, in quanto il suo credito risarcitorio si è integralmente estinto, anche nei confronti dell’Ivaldi, in virtù della transazione conclusa con la impresa Solia già prima dell’inizio del giudizio di merito, in applicazione dell’art. 1304 c.c.

La non piena chiarezza nella esposizione dei rapporti tra le parti, che può aver pregiudicato la adeguata ricostruzione giuridica della fattispecie, induce a compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda di Poggio Roberto nei confronti di Ivaldi Sergio.

Spese compensate.

Così deciso nella camera di consiglio della Corte di cassazione il 14.3.2018

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REATI EDILIZI  : SANATORIA PAESAGGISTICA

REATI EDILIZI  :

SANATORIA

PAESAGGISTICA

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L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria estingue il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1, solo se espressamente rilasciata all’esito della speciale procedura di cui all’art. 181, comma 1 quater, stesso decreto (cfr. sul punto, Sez. 3, n. 16574 del 06/03/2007, Drago, Rv. 236495; Sez. 3, n. 37318 del 03/07/2007, Carusotto, Rv. 237562; Sez. 3, n. 12951 del 07/03/2008, Scalia, Rv. 239355) e non ha equipollenti (Sez. 3, n. 889 del 29/11/2011, Falconi, Rv. 251639). Non ha dunque efficacia sanante il parere favorevolmente espresso dal soprintendente in sede di (e al fine del) separato procedimento amministrativo per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36, (Sez. 3, n. 47331 del 16/11/2007, Minaudo, Rv. 238531), o in sede di conferenza di servizi ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 14, comma 3 bis.

7.2. Si aggiunga, inoltre, che l’errata qualificazione giuridica del fatto nei termini indicati al 6.4, se impedisce che agli imputati possa essere riservato un trattamento sanzionatorio peggiore o di qualificare come delitto il reato contravvenzionale, paralizza, perchè contraria alla legge, l’efficacia estintiva del reato che non può conseguire ad un provvedimento amministrativo illegittimo (e dunque disapplicabile) per gli immobili che ricadono in aree dichiarate di notevole interesse pubblico.

7.3. Il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica postuma, così come il parere favorevolmente espresso in sede di rilascio del permesso di costruire in sanatoria, comportando la qualificata ricognizione dell’assenza di conseguenze dannose o pericolose per l’ambiente, inibisce solo la demolizione e/o la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che ha funzione direttamente ripristinatoria del bene offeso (Sez. 3, n. 37318 del 03/07/2007, Sez. 3, n. 40269 del 26/11/2002, Nucci, Rv. 222703).

7.4. Erroneamente, dunque, i Giudici territoriali hanno ordinato la riduzione in pristino dello stato dei luoghi.

7.5. La fondatezza “in parte qua” dei ricorsi di P.F. e P.M.R. non ha impedito la maturazione del tempo necessario a prescrivere il reato contravvenzionale (così come contestato) di cui al capo A della rubrica (considerata la data di consumazione contestata: febbraio 2010, e in ogni caso quella del sequestro: 13/12/2010), sicchè, per esso, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perchè il reato è estinto per prescrizione (con conseguente superfluità dell’esame del primo motivo di ricorso del M.).

  1. Con riferimento ai motivi di doglianza che hanno specificamente ad oggetto la “segnalazione certificata di inizio attività”, la sentenza impugnata così motiva: “la falsità delle dichiarazioni ed attestazioni è chiaramente evincibile dalle risultanze della consulenza dell’ing. F., oltre che da quanto emerso in seguito al sopralluogo cui seguì il sequestro”.

8.1. La segnalazione certificata di inizio attività è atto proprio del committente dei lavori (nel caso di specie la P.M. R.) che la sottoscrive e la presenta allo sportello unico e risponde della corrispondenza al vero di quanto in essa contenuto; b) nel caso di specie il P.F. ha incontestabilmente falsificato la firma apparentemente apposta dalla M.R. su alcuni documenti allegati, concorrendo così a far proprio l’atto e dando prova di ben conoscerne il contenuto e la portata; c) il committente dei lavori, inoltre, risponde direttamente della conformità dell’opera alla normativa urbanistica (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 29, comma 1) e non può perciò addurre a propria discolpa l’affidamento al tecnico progettista; d) quest’ultimo assume a sua volta la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità e risponde della veridicità del contenuto della relazione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 23, comma 1, (art. 29, comma 5, stesso D.P.R.).

8.2. Ne deriva che i motivi di ricorso che riguardano l’astratta riconducibilità delle false asseverazioni alla responsabilità di tutti gli imputati (alcuni dei quali attingono anche a dati estranei al testo del provvedimento impugnato) si fondano sull’errata applicazione delle norme citate.

8.3. E’ evidente, però, il deficit motivazionale che attiene all’oggetto stesso della falsa rappresentazione non essendo chiaro in cosa essa consista (precisazione ancor più necessaria dalla totale mancanza di indicazioni in tal senso nella sentenza di assoluzione di primo grado e dal rilascio del permesso di costruire in sanatoria che attesta la doppia conformità dell’opera agli strumenti urbanistici vigenti e a quelli adottati), nè se si riferisca, in particolare e solo, alla preesistenza dell’immobile al 1967, nè quale sia il contenuto della prova solo indicata, ma non illustrata, nella sentenza impugnata.

Cass. pen. Sez. III, Sent. 13-06-2016, n. 24410

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. ROSI Elisabetta – Presidente –
Dott. MANZON Enrico – Consigliere – Dott. SOCCI Angelo Matteo – Consigliere – Dott. ACETO Aldo – rel. Consigliere – Dott. GENTILI Andrea – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorsi proposti da:
1. M.G., nato a (OMISSIS);
2. P.F., nato a (OMISSIS);
3. P.M.R., nata a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 06/05/2015 della Corte di appello di Lecce; visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere Aldo Aceto;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. ROMANO Giulio, che ha concluso chiedendo l’annullamento, senza rinvio, in ordine al reato di cui al capo A perchè estinto per prescrizione e, con rinvio, limitatamente al reato di cui al capo B;

uditi per gli imputati gli avv.ti Francesco Galluccio Mezio, difensore di fiducia di P.F. e P.M.R., e Odette Frattarelli, sostituto processuale dell’avv. Stefania Mangia, difensore di fiducia di M.G., che hanno chiesto l’accoglimento dei rispettivi ricorsi.

Svolgimento del Processo

  1. I sigg.ri M.G., P.F. e P.M. R. ricorrono per l’annullamento della sentenza del 06/05/2015 della Corte di appello di Lecce che, in totale riforma della pronuncia assolutoria del 24/10/2013 del Tribunale di quello stesso capoluogo, li ha dichiarati responsabili del reato continuato di cui agli artt. 110 e 81 cpv. c.p., D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, (capo A) e L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 19, comma 6, (capo B) loro ascritto, e, ritenuto più grave il delitto di cui al capo B, li ha condannati alla pena, condizionalmente sospesa per i soli M. e la P.M.R., di un anno e due mesi di reclusione ciascuno, oltre alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla irrevocabilità della sentenza.

1.1. Si contesta agli imputati di aver eseguito lavori di ristrutturazione di un fabbricato sito in località (OMISSIS), zona sottoposta a vincolo paesaggistico, senza la necessaria autorizzazione dell’autorità preposta alla tutela del vincolo e in forza di una segnalazione certificata di inizio attività, falsa nella parte in cui attestava la assoggettabilità dell’intervento a SCIA, la sua conformità agli strumenti urbanistici vigenti e la preesistenza dell’immobile al 1967; nonchè di aver realizzato “ex novo” un piccolo manufatto adibito a lavanderia delle dimensioni in pianta di 7 mq..

1.2. In primo grado tutti gli imputati furono assolti dal reato di cui al capo A (che inizialmente comprendeva anche la contravvenzione di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. c) in conseguenza del rilascio del permesso di costruire in sanatoria rilasciato ai sensi del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, artt. 36 e 45, e dal reato di cui al capo B perchè non v’è prova della consapevole perpetrazione di false attestazioni da parte degli imputati.

1.3. Su impugnazione del Procuratore Generale presso la Corte di appello, la Corte territoriale è pervenuta alle conclusioni oggi contestate sul rilievo che: a) il permesso di costruire in sanatoria non estingue il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181; b) gli interventi descritti nella rubrica, fotorilevati e oggetto di consulenza tecnica, non sono mai stati autorizzati dall’autorità preposta al vincolo paesaggistico; c) la SCIA era stata firmata da tutti gli imputati, compreso il P.F. che aveva materialmente contraffatto la firma di M.R. apposta su alcuni documenti meglio indicati nella sentenza.

  1. P.F. e P.M.R. articolano, per il tramite del difensore di fiducia, sei motivi di ricorso.

2.1. Con il primo eccepiscono, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e), il vizio di totale motivazione in ordine alla affermazione della loro penale responsabilità per i fatti loro ascritti.

Deducono, al riguardo, che si è trattato esclusivamente di un intervento di manutenzione straordinaria che ha comportato la sola sostituzione di alcuni elementi senza alcun aumento di superficie e volumetria nè modificazione della sagoma e dell’aspetto esteriore dell’edificio, e che è stato effettuato in conformità alle prescrizioni del regolamento edilizio comunale di Lecce (art. 2.7) e alle norme tecniche di attuazione del Piano Urbanistico Tematico Territoriale per la Puglia (art. 5.02 del P.U.T.T.), come peraltro attestato dall’avvenuto rilascio del permesso di costruire in sanatoria. L’intervento, inoltre, ha riguardato immobili oggetto di decreto di trasferimento di proprietà adottato dal Tribunale di Lecce all’esito di procedura esecutiva immobiliare che comprendeva anche il piccolo vano adibito a lavanderia (erroneamente contestato come realizzato ex novo, tema ripreso anche dal M. nel primo motivo di ricorso).

2.2.Con il secondo motivo eccepiscono, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. b), l’erronea e falsa applicazione del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, art. 49, e art. 5, comma 2 delle N.T.A. del P.U.T.T..

Sulla ribadita premessa che si è tratto di ristrutturazione edilizia senza alcun aumento di superficie e volumetria, deducono che l’art. 5, comma 2, delle N.T.A. del P.U.T.T. esclude, per tali interventi, la necessità dell’autorizzazione paesaggistica e la sufficienza del ricorso alla semplice S.C.I.A..

2.3.Con il terzo motivo eccepiscono, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. b), l’inosservanza e l’erronea applicazione del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, sotto il duplice profilo dell’affermazione della loro responsabilità e dell’ordine di riduzione in pristino perchè, affermano, la Corte di appello non ha considerato che la Sovrintendenza ai Beni Architettonici e Paesaggistici di Lecce, in sede di istruttoria per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, aveva comunque espresso il proprio favorevole parere al mantenimento delle opere. Si tratta, dunque, di “condono ambientale”.SEPARAZIONE E SOLDI

2.4.Con il quarto motivo eccepiscono, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e), vizio di carenza, manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato e dalle prove assunte in dibattimento.

Deducono, al riguardo, che, con riferimento al reato di cui al capo B della rubrica, la sentenza omette completamente di indicare le prove in base alle quali sono stati condannati, non essendo sufficiente il generico riferimento alla consulenza dell’ing. F. poichè non consente di rilevare per quale delle dichiarazioni contenute nella S.C.I.A. sarebbe ravvisabile la contestata falsità (se cioè la data di realizzazione dell’immobile, o l’esistenza del vano lavanderia, o la conformità della predisposizione degli elaborati alle norme urbanistiche).

2.5. Con il quinto motivo eccepiscono, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e), manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato e dalle prove assunte in dibattimento.

Riprendendo il tema difensivo già affrontato con il quarto motivo, deducono che il reato di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 19, è proprio del tecnico progettista, non essendo nemmeno astrattamente ipotizzabile che possa essere commesso anche da chi non ha le competenze tecniche per asseverare il falso. I due ricorrenti, una casalinga e un pensionato, si sono limitati a sottoscrivere la documentazione loro sottoposta senza alcuna possibilità di controllo e senza la consapevolezza di ciò che sottoscrivevano.

2.6.Con il sesto motivo eccepiscono, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e), sotto un ulteriore profilo manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione risultante dal testo del provvedimento impugnato e dalle prove assunte in dibattimento.

Chiudendo il tema aperto con il quarto motivo, lamentano la generalizzata affermazione della loro responsabilità anche per il reato di cui al capo B, senza che la Corte di appello avesse accertato la paternità delle sottoscrizioni incriminate e benchè risultasse per certo che la M.R. non avesse apposto alcuna sottoscrizione.

  1. Il M. articola, per il tramite del difensore di fiducia, tre motivi di ricorso.

3.1. Con il primo eccepisce, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), l’erronea applicazione del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, (avuto riguardo alla sanatoria dell’opera in presenza dell’autorizzazione paesaggistica) e l’omessa motivazione sul punto;

nonchè l’omessa motivazione circa il mancato coinvolgimento del direttore dei lavori e della ditta esecutrice.

Deduce, al riguardo, che il fabbricato oggetto degli interventi era stato oggetto di autorizzazione paesaggistica n. 2011/0171 del 23/09/2011 acquisita agli atti del processo e di cui la Corte di appello non ha tenuto conto. Tale autorizzazione corredava la pratica di condono edilizio definita con il rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 88 del 05/06/2013.

Si tratta, inoltre, di una ristrutturazione di un fabbricato preesistente (compreso il vano lavanderia) che non ha comportato aumenti o variazioni degli indici plano-volumetrici, nè la modifica della sagoma dell’immobile, e che ricadeva in zona B2 del P.R.G. ove gli interventi di ristrutturazione sono consentiti senza necessità di autorizzazione paesaggistica.

Egli, inoltre, non era il direttore dei lavori, ma il solo progettista che non ha concorso all’esecuzione di alcunchè (di qui la doglianza circa il mancato coinvolgimento del direttore dei lavori e della impresa esecutrice).

3.2. Con il secondo motivo eccepisce l’errata applicazione della L. n. 241 del 1990, art. 19, e art. 43 c.p., posto che: a) egli non può rispondere delle sottoscrizioni apparentemente apposte dalla P. M.R.; b) non v’è prova alcuna contraria alla preesistenza dell’immobile al 1967; c) non v’è prova alcuna che intendesse attestare il falso.

3.3. Con l’ultimo motivo eccepisce la mancata rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale finalizzata a integrare le lacune delle relazioni peritali alle quali la Corte territoriale ha fatto esclusivo riferimento.

Motivi della decisione

  1. I ricorsi sono fondati limitatamente al reato di cui al capo B, ma non a quello di cui al capo A, che comunque è estinto per prescrizione.
  2. Le questioni poste dai ricorrenti hanno punti in comune che comportano la necessità di un loro esame congiunto, in particolare circa la natura dell’intervento, la necessità dell’autorizzazione paesaggistica, gli effetti dell’autorizzazione postuma o comunque del parere favorevole rilasciato in sede di istruttoria per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
  3. Quanto al primo aspetto, osserva il Collegio che non v’è dubbio che l’intervento edilizio in questione debba essere qualificato alla stregua di una ristrutturazione edilizia.

6.1. E’ ben vero che nè la (del tutto scarna) sentenza di primo grado, nè quella impugnata descrivono in cosa siano materialmente consistiti gli interventi sull’edificio preesistente acquistato all’asta immobiliare dalla P.M.R.. Tuttavia, che si tratti di una ristrutturazione è chiaramente evincibile: a) dal fatto che è stato chiesto e ottenuto il permesso di costruire in sanatoria (titolo non richiesto per gli interventi minori); b) dalla circostanza che gli stessi imputati più volte fanno espresso riferimento alla “ristrutturazione”, sia pure per escludere che abbia comportato aumenti e modifiche di superficie, volumetria e sagoma degli edifici preesistenti.

6.2. A norma del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 149, comma 1, lett. a), gli interventi di ristrutturazione edilizia da eseguire in area di notevole interesse pubblico ai sensi dell’art. 136, sono sempre soggetti ad autorizzazione della Regione il cui rilascio subordina espressamente la possibilità di procedere agli interventi, anche se realizzabili in base a segnalazione certificata di inizio attività (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 22, comma 6; cfr., altresì, Sez. 3, n. 8739 del 21/01/2010, Perna, Rv. 246218). La necessità dell’autorizzazione non è esclusa, nel caso di specie, nemmeno dall’art. 5, comma 2, delle NTA del PUTT della Regione Puglia pubblicate sul B.U.R.P. n. 8 del 17 gennaio 2002, che fa salvi solo gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici (in linea, peraltro, con quanto prevede il D.Lgs. n. 42, cit., art. 149).

6.3. Il che rende del tutto irrilevante stabilire se il piccolo locale destinato a lavanderia preesistesse oppure no all’intervento perchè in ogni caso la sua ristrutturazione effettuata in assenza di autorizzazione paesaggistica conserverebbe per intero la sua penale rilevanza ai fini del residuo reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181.

6.4. La località (OMISSIS) è, ai sensi del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 136, lett. c), (già L. 29 giugno 1939, n. 1497, art. 1, comma 3), di notevole interesse pubblico in conseguenza del D.M. (Ministro per i beni culturali e ambientali) 16 settembre 1975, pubblicato nella G.U. n. 267 del 16/09/1975 (il che rende difficilmente spiegabile l’inquadramento della condotta nell’ipotesi contravvenzionale di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1).

  1. L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto agli altri titoli edilizi legittimanti l’intervento edilizio e, al di fuori dei casi previsti dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi (art. 146, comma 4, d.lgs. n. 42, cit.; Cons. St., Sez. 6, n. 5327 del 24/11/2015).

7.1. L’autorizzazione paesaggistica in sanatoria estingue il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1, solo se espressamente rilasciata all’esito della speciale procedura di cui all’art. 181, comma 1 quater, stesso decreto (cfr. sul punto, Sez. 3, n. 16574 del 06/03/2007, Drago, Rv. 236495; Sez. 3, n. 37318 del 03/07/2007, Carusotto, Rv. 237562; Sez. 3, n. 12951 del 07/03/2008, Scalia, Rv. 239355) e non ha equipollenti (Sez. 3, n. 889 del 29/11/2011, Falconi, Rv. 251639). Non ha dunque efficacia sanante il parere favorevolmente espresso dal soprintendente in sede di (e al fine del) separato procedimento amministrativo per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36, (Sez. 3, n. 47331 del 16/11/2007, Minaudo, Rv. 238531), o in sede di conferenza di servizi ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 14, comma 3 bis.

7.2. Si aggiunga, inoltre, che l’errata qualificazione giuridica del fatto nei termini indicati al 6.4, se impedisce che agli imputati possa essere riservato un trattamento sanzionatorio peggiore o di qualificare come delitto il reato contravvenzionale, paralizza, perchè contraria alla legge, l’efficacia estintiva del reato che non può conseguire ad un provvedimento amministrativo illegittimo (e dunque disapplicabile) per gli immobili che ricadono in aree dichiarate di notevole interesse pubblico.

7.3. Il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica postuma, così come il parere favorevolmente espresso in sede di rilascio del permesso di costruire in sanatoria, comportando la qualificata ricognizione dell’assenza di conseguenze dannose o pericolose per l’ambiente, inibisce solo la demolizione e/o la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che ha funzione direttamente ripristinatoria del bene offeso (Sez. 3, n. 37318 del 03/07/2007, Sez. 3, n. 40269 del 26/11/2002, Nucci, Rv. 222703).

7.4. Erroneamente, dunque, i Giudici territoriali hanno ordinato la riduzione in pristino dello stato dei luoghi.

7.5. La fondatezza “in parte qua” dei ricorsi di P.F. e P.M.R. non ha impedito la maturazione del tempo necessario a prescrivere il reato contravvenzionale (così come contestato) di cui al capo A della rubrica (considerata la data di consumazione contestata: febbraio 2010, e in ogni caso quella del sequestro: 13/12/2010), sicchè, per esso, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perchè il reato è estinto per prescrizione (con conseguente superfluità dell’esame del primo motivo di ricorso del M.).

  1. Con riferimento ai motivi di doglianza che hanno specificamente ad oggetto la “segnalazione certificata di inizio attività”, la sentenza impugnata così motiva: “la falsità delle dichiarazioni ed attestazioni è chiaramente evincibile dalle risultanze della consulenza dell’ing. F., oltre che da quanto emerso in seguito al sopralluogo cui seguì il sequestro”.

8.1. La segnalazione certificata di inizio attività è atto proprio del committente dei lavori (nel caso di specie la P.M. R.) che la sottoscrive e la presenta allo sportello unico e risponde della corrispondenza al vero di quanto in essa contenuto; b) nel caso di specie il P.F. ha incontestabilmente falsificato la firma apparentemente apposta dalla M.R. su alcuni documenti allegati, concorrendo così a far proprio l’atto e dando prova di ben conoscerne il contenuto e la portata; c) il committente dei lavori, inoltre, risponde direttamente della conformità dell’opera alla normativa urbanistica (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 29, comma 1) e non può perciò addurre a propria discolpa l’affidamento al tecnico progettista; d) quest’ultimo assume a sua volta la qualità di persona esercente un servizio di pubblica necessità e risponde della veridicità del contenuto della relazione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 23, comma 1, (art. 29, comma 5, stesso D.P.R.).

8.2. Ne deriva che i motivi di ricorso che riguardano l’astratta riconducibilità delle false asseverazioni alla responsabilità di tutti gli imputati (alcuni dei quali attingono anche a dati estranei al testo del provvedimento impugnato) si fondano sull’errata applicazione delle norme citate.

8.3. E’ evidente, però, il deficit motivazionale che attiene all’oggetto stesso della falsa rappresentazione non essendo chiaro in cosa essa consista (precisazione ancor più necessaria dalla totale mancanza di indicazioni in tal senso nella sentenza di assoluzione di primo grado e dal rilascio del permesso di costruire in sanatoria che attesta la doppia conformità dell’opera agli strumenti urbanistici vigenti e a quelli adottati), nè se si riferisca, in particolare e solo, alla preesistenza dell’immobile al 1967, nè quale sia il contenuto della prova solo indicata, ma non illustrata, nella sentenza impugnata.

8.4. Ne consegue che la sentenza deve essere annullata, in parte qua, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Lecce perchè colmi la lacuna.

PQM

Annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui al capo A perchè estinto per prescrizione e alle statuizioni relative all’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, statuizioni che elimina; annulla con rinvio la sentenza impugnata in ordine al residuo reato di cui capo B ad altra Sezione della Corte di appello di Lecce.

Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2016.

Depositato in Cancelleria il 13 giugno 2016

AVVOCATO-ESPERTO-RESPONSABILITA-ARCHITETTO-1

INGEGNERE RESPONSABILITA’ AVVOCATO ESPERTO Obbligazione dei progettista,

INGEGNERE RESPONSABILITA’ Obbligazione dei progettista

Obbligazione dei progettista,

1)Partendo dalla premessa che il contratto che ha per oggetto una prestazione d’opera intellettuale (inquadrabile nelle categorie del lavoro autonomo) comporta normalmente per il professionista un’obbligazione di ‘mezzi’, detta anche obbligazione di diligenza o di comportamento, le giurisprudenza è costante nel ricondurre l’obbligazione del direttore dei lavori nell’ ambito delle obbligazioni di mezzi (Casa. 28.1.2001, n. 15124; 29.3.1979, n. 1818), con inapplicabilità dell’art. 2226 c.c. (Casa. 29.1.2003, n. 1294; 22.3.1995, n. 3264;

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2)Dall’altro, evidenziato come il precedente orientamento dia luogo, per i progettisti, ad uno snaturamento del rapporto, configurando come di risultato un’obbligazione viceversa ritenuta tipicamente di mezzo per tutte le altre libere professioni, ai E, per contro, considerata anche l’obbligazione in esame come di mezzo, appunto, ed il prodotto della prestazione come l’esito d’un lavoro intellettuale oggetto del contratto, che resta un bene immateriale benché si estrinsechi in una cosa la quale tuttavia, costituisce un mero strumento d’espressione. cioè il corpus mechanicum in cui l’opera intellettuale si estrinseca

3)per poter essere utilizzala dal committente (Casa. 23.7.2005 n. 10741; 27.5.1997, n.4704; 22.12.1994, n.11067; 201 1993, n. 8799; 9.3.1985, n. 1917; 17.4.1981, n. 2334).

Con la conseguenza dell’inapplicabilità della disciplina e: art. 2226 c.c. (v., in particolare, Cass. 27.5.1997, n. 4704.

Tra i due indirizzi può ritenersi intermedio quello per cui la norma in discussione potrebbe trovare applicazione anche nel contratto di prestazione d’opera intellettuale, in forze del richiamo contenuto nella prima parte del primo comma dell’art. 2230 c.c., ove e nei limiti in cui anche tale contratto implichi la realizzazione d’un risultato materiale, la cui consistenza possa essere colte senza k specifiche cognizioni c facoltà intellettive del professionista (Case. 7.5.1984, n. 2757; 7.5. 1988, n. 3389).

Analoghe considerazioni si rinvengono nelle pronunce con le quali è stato ritenuto l’eccezionale concorso della responsabilità del committente con quella dell’appaltatore, oltre che nelle ipotesi riconducibili agli arti. 2043 ss, c.a o di disposizioni vincolanti impartite dal primo tali da rendere il secondo un nudus minister, anche quando il fatto dannoso aia stato posto in essere a seguito di errori o carenze nel progetto o nella direzione dei lavori, sempre che al committente stesso siano imputabili, congiuntamente ai professionisti incaricati, per difetto di diligenza nel controllare che l’opera intellettuale, commessa

a soggetto idoneo, sia stata realizzato nel rispetto delle particolari norme tecniche delle disciplina e sempre che si versi nell’ipotesi di vizi e violazioni facilmente riconoscibili anche de parte di un profano (Cass. 26.7.1999, n. 8075; 2.2.1999, n. 851).

Obbligazione del direttore dei lavori.

Partendo dalla premessa che il contratto che ha per oggetto una prestazione d’opera intellettuale (inquadrabile nelle categorie del lavoro autonomo) comporta normalmente per il professionista un’obbligazione di ‘mezzi’, detta anche obbligazione di diligenza o di comportamento, le giurisprudenza è costante nel ricondurre l’obbligazione del direttore dei lavori nell’ ambito delle obbligazioni di mezzi (Casa. 28.1.2001, n. 15124; 29.3.1979, n. 1818), con inapplicabilità dell’art. 2226 c.c. (Casa. 29.1.2003, n. 1294; 22.3.1995, n. 3264;

1.12.1992, n. 12820; 21.10.1991, n. 11116) ed applicabilità, invece, dell’ ordinaria prescrizione decennale ex art. 2946 c.c. (Casa.8.11. 1985, n. 5463; 7.12.1976, n. 4559; 8.3.1975, n. 873).

Obbligazione del progettista – direttore dei lavori.

Nel caso di cumulo della funzione di progettista con quella di direttore dei lavori (l’art. 27 della 1. 11.2.1994, n. 109, legge quadro in teme di lavori pubblici, espressamente prevede il cumulo delle due prestazioni), la giurisprudenza ritiene generalmente che si tratti di obbligazione di “mezzi”, con conseguente esclusione dell’applicazione dell’art. 2226 c.c. (Caa 29.1.2003, n. 1294; 1-12-1992 n. 12820; 28.1.1983 n. 48t 29.10.1965, n. 2292).

Solo in due pronunce (l’obbligazione del progettista associata a quella della direzione dei lavori dell’opera) viene qualificata di risultato (Case, 27.10.1984, n. 5509; 22.4.1974, r. 1156).

  1. Ritengono le Sezioni Unite, al fine di risolvere la questione di diritto e definire il contrasto, che debba privilegiarsi l’interpretazione secondo la quale sono inapplicabili alla prestazione d’opera intellettuale, in particolare a quelle del progettista, anche nell5potesi in cui cumuli le funzioni di direttore dei lavori, le disposizioni dell’art. 2226 c.c. in tema di difformità e vizi dell’opera, in base alle seguenti considerazioni.

8.1. Innanzitutto è opinione della Corte che la distinzione, finora seguita dalla giurisprudenza, fra obbligazioni di mezzi e dì risultato non possa continuare ancora a costituire il criterio risolutivo della problematica relativa all’applicabilità dell’art. 2226 c.c. alle obbligazioni d’indole intellettuale, alla luce dei principi in tema di responsabilità contrattuale del professioni sta intellettuale, della disamina dei casi più salienti portati all’emme del giudice di legittimità, della posizione della dottrina e della legislazione comperata, tenuto conto anche, in riferimento alle prestazioni professionali d’indole conforme a quel

le oggetto di controversia, le frequenti possibilità di commistione delle diverse obbligazioni (in capo al medesimo o a diversi soggetti) in vista del medesimo scopo finale, rispetto al quale diversità di disciplina normativa e conseguenti responsabilità, relativi limiti e oneri probatori potrebbero apparire ingiustificati e forieri di confusione.

Come è noto, la rcsponsabilità contrattuale dell’ appaltatore è regolata dagli artt.16fi7 e 1668 e c., collocati nei capi del codice civile dedicato al contratto d’appalto, mentre, sic come tali articoli nulla dispongono sulla posizione del progettista e del direttore dei lavori, la responsabilità contrattuale d: costoro c‘ regolata in base alle norme generali sull’ inadempi- mento dei contratti e, per quanto siano applicabili, dalle norme stilla prestazione d’opera e sulle professioni intellettuali (arti. 2222 – 2238 c.c.). Il professionista deve comportersi se- condo le comuni regole di correttezza e di diligenza. In particolare, per quanto attiene alla diligenza, Part. I t76, comma 2, c.c. ne qualifica il contenuto allorché si tratti di valutare il comportamento del professionista (la cui diligenza deve essere conforme alla natura dell’attività professionale da svolgere), con la conseguenza che al rapporto scaturante dal contratto di prestazione d’opera intellettuale debbono essere applicate, in linea generale e di tendenza (salvo quanto previsto dalle specifica normative dettata per tale tipo di rapporto), le norme che determinano le conseguenze dell’inadempimento (art. 1218 c.c.) e che consentono di operare le definizione di inadempimento nel quadro della attuazione del

rapporto.

li regime di responsabilità del professionista (la ed. colpa professionale) è sempre il medesimo. per cui, 1’ inadempimento, oltre che totale o dovuto a incuria o disattenzione, consiste generalmente nell’imperizia. ossia ne8’errore determinato da ignoranza di cognizioni tecniche o da inesperienza professionale, sia quando il professionista risponde solo per dolo o colpa grave (art. 2236 c.c.) sia quando – secondo le regole comuni – deve rispondere anche di colpa (art 1176, comma 2, c.c.)

La distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato-Obbligazione dei progettista

non ha, quindi, alcuna incidenza sul regime di responsabilità, ove è richiesto al professionista di attenersi a parametri molto rigidi di professionalità, notandosi in proposito come lo stesso standard di diligenza del professionista sia cresciuto sensibilmente, comprimendo di conseguenza l’arca della colpa grave nei confronti di problemi tecnici di speciale difficoltà di cui all’ art 2236 c.c. (cfr. Cass. 11.8.1990,n. 8218).

l,a distinzione sembra inoltre perdere ogni peso. sempre nell’ambito della responsabilità professionale, in materia di eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., trovando tale eccezione accoglimento a prescindere dalla natura dell’ obbligazione da adempiere (v. Casa. 5.8-2002, n. 11728; 23-4.200 n. 5928).

Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, appare utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione dell’onere della prova e l’individuazione dei contenuto dell’obbligo, ai fini del giudizio d responsabilità, operandosi non di rodo, per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in quella di risultato, al traverso l’individuazione di doveri di informazione e di avviso (cfr., per quanto riguarda in particolare la responsabilità professionale del medico: Casa. 8.4.1997, n. 3tM6), definiti accessori ma integrativi rispetto all’obbligo primario della prestazio- ne, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento delle prestazione professionale in senso proprio.

Così, pur trattandosi di prestazione intellettuale, 1’ obbligazione del progettista 2 stata ritenuta dalla giurisprudenza un’obbligazione di risultato, ai fini della responsabilità del professionista, in quanto è stato affermato che tra i suoi doveri rientra anche quello di accertare con precisione i confini, le dimensioni a le altre caratteristiche dell’arca sulla quale le costruzione dovrà essere realizzate pass. 21.7. 1989, n.

3476; 29.3. 1979, n. 1818), avverti di sondare il suolo o il sottosuolo su cui deve sorgere l’opera (Cass. 16.9.1993, n. 11290; 5.1.1976, n. 1).

Inoltre, l’ingegnere o architetto progettista é tenuto a redigere un progetto conforme, oltre che alle regole tecniche, anche alle norme giuridiche che disciplinano le modalità di edificazione su un dato territorio, in modo da non compromettere il conseguimento del provvedimento amministrativo che abilita all’esecuzione dell’opera, con la conseguenza che gli errori di progettazione concernenti la mancata adeguazione degli edifici previsti alla normativa vigente, compromettendo il rilascio della concessione, non possono che costituire inadempimento caratterizzato da colpa grave e quindi fonte di responsabilità del progettista

(Casa. 16.2.1996, n. 1208; 19.7.1993, n. 8033).

In particolare, poiché l’obbligazione dei professionista di redigere un progetto edilizio destinato all’esecuzione è di risultato perché ha per oggetto la sua realizzabilità, il committen- te, in base al principio inadempienti non est adtmplendum, ha diritto di rifiutare il compenso al professionista che abbia fornito il progetto di un’opera non realizzabile (Cass. 21.3.1997, n. 2540).

In tal modo si perviene al superamento della dicotomia in esame: l’obbligazione di redigere un progetto di ingegneria o di architettura, pur avendo per oggetto una prestazione d’opera intellettuale., costituisce un’obbligazione di risultato.

La dottrina ha assunto posizioni critiche sull’utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, la quale, ancorché operante soltanto all’interno della categoria delle obbligazioni di tare (a differenza che in Francia dove rappresenta una summa ditrisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato una diatriba senza fine sia in ordine all’oggetto o contenuto dell’obbligazione, sia in relazione all’onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento della responsabilità del professionista.

Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell’attività del debitore, che adempie e- sattamente ove svolga l’attività richiesta nel modo dovuto. In tali obbligazioni è il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la diligenza é tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con l’ulteriore corollario che il risultato é caratterizzato dall’ aleatorietà, perché dipende, oltre che dal comportamento del debitore, de altri fattori esterni oggettivi o soggettivi.

Nelle obbligazioni di risultato, invece, ciò che importa é il conseguimento del risultato stesso, essendo indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro. ovvero come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termini, è il risultato cui mira il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in obbligazione.

Tale impostazione non è immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di prestano ne d’opera intellettuale, in considerazione della struttura ateo sa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che ur risultato é dovuto in tutte le obbligazioni.

In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicché molti autori criticano la distinzione poiché in ciascuna obbligazione assumono rilievo cosi il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come I’ impegno che il debitore deve porre per ottenerlo. In tal senso la dottrina porta ad esempio proprio l’obbligazione dell’appaltatore, che deve in ogni caso utilizzare idonee procedure e modalità di esecuzione.

Si è visto, d’altra parte, come la giurisprudenza. pur utilizzando frequentemente la distinzione, non esita a convertire l’obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato, dando luogo ad una sorta di metamorfosi, quando afferma che se è vero che obbligazioni inerenti

all’esercizio dl un’attività professionale sono generalmente obbligazioni di mezzi, tuttavia pos- sono assumere anche le caratteristiche delle obbligazioni di risultato in cui il professionista ai impegna a conseguire un determinato opus.

Sotto il profilo dell’onere della prove, la distinzione (talvolta costruita con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) é stata utilizzata per sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombe l’onere della prova che il manca il risultato è dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombe l’onere della prova che un mancato risultato é dipeso da causa a lui non imputabile.

Ma anche sotto tale profilo la distinzione è stata sottoposta a revisione aia da parte della giurisprudenza che delta dottrina.

Infatti, questa Corte ha affermato che il meccanismo di ripartizione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di riferibilità in concreto dell’onere probatorio alla sfera di azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra responsabilità contrattuale e da fatto illecito) é identico, sia che il creditore agisca per l’adempimento dell’obbligazione. ex art. 1453 c.c., sia che domandi il risarcimento per l’inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c.c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi c di risultato (pur essendo pacifico che nella specie veniva dedotto un risultato connesso al contratto di trasporto: Cass. 7.2.1996, n. 973).

A sua volta, le dottrina, sia civilistica che processualistica, tende ad un’applicazione unitaria dei principi generali in materia di onere della prova, sia in tema di inadempimento, sia di risarcimento del danno, che infine in tema di risoluzione del contratto, indipendentemente dalla natura dell’ obbligazione (se di mezzi o di risultato).

Ulteriori elementi si possono trarre da un confronto con i modelli esistenti negli altri paesi europei, in assenza di una direttiva tesa a ravvicinare le soluzioni nazionali (come é notti, la proposta di direttiva 9 novembre 1990 della Commissione Cee non si è mai tradotta in provvedimento finale) .

In Francia, la responsabilità del professionista è regolata dalla legge speciale 4 gennaio 1978, n. 78-12, in base alla quale 1’ architetto è tenuto al risarcimento dei danni, entro il termine di prescrizione di dieci anni, verso il committente o l’acquirente nelle ipotesi in cui vi siano vizi dell’opera o altri che ne compromettano le sua destinazione e, poiché i giudici ammettono in maniera molto rigorosa l’esistenza della cause etrangère, la responsabilità può dirsi quasi oggettiva, ancorché l’obbligazione del professionista edile, secondo la summa divisio, sia un’obbligazione di risultato.

Nel diritto tedesco, dove la responsabilità dei professionista edile è costruita in maniera rigorosa rispetto agli altri professionisti (avvocati, medici), si ha la collocazione del)’ Ar- chitektenvertrag ora entro il contratto di servizio ora entro il contratto d’opera, con conseguenze rilevanti sotto il profilo della responsabilità del professionista, nel senso di caricare quest’ultimo rispettivamente di obblighi di diligenza o di risultato.

Anche in Austria la natura dell’ Archifektenoertrag oscilla fra il contratto d’opera, quando il contratto ha ad oggetto la pura redazione dei progetto, e il contratto misto, dove prevale l’elemento del mandato, nei casi in cui le prestazioni del professionista siano molteplici. La responsabilità del professionista è fondata essenzialmente sulla colpa.

Analoga situazione si registra in Svizzera, dove I’ ArchitelUenvertrag integra ora un contratto d’opera ora un mandato oneroso, e la responsabilità contrattuale del professionista edile scatta allorquando questi abbia agito con colpa, cagionando un danno al cornmittente in via casualmente adeguata.

15.5. Nel sistema inglese, invece, vi è stato il passaggio dalla esclusiva responsabilità contrattuale del professionista edile all’ammissibilità dell’azione per illecito civile. Il common law, pur non conoscendo in via extracontrattuale, il principio della risarcibilità dei puri danni patrimoniali, ammette l’esistenza di exelusionary rules, fra le quali vi rientra appunto la responsabilità professionale.

  1. L’esame di diritto comparato, secondo l’opinione prevalente in dottrina, porte a privilegiare la tesi di coloro che ritengono che tutti i profili di responsabilità contrattuale del professionista intellettuale, siano essi connessi ad obbligazioni di mezzi o di risultato, possono essere esaustivamente ricondotti nell’ambito della disciplina generale dell’inadempimento delle obbligazioni (artt. 2236, 2232, 1218, 1176, secodo comma, c.c.; come sopra evidenziato sub 9).

Vero è che la verifica del nesso di compatibilità fra gli artt. 2230 e 2226 del codice civile, da effettuarsi in base alla .natura del rapporto contrattuale dei professionista, richiede une valutazione riferita a dati concreti e diversa da quella propria del procedimento analogico (art. 12, secondo comma. c.c.), onde potrebbe ntenerai, a stretto rigore esegetico. 1’ in- compatibilità della sola parte dell’art. 2226 c.c. relativa alla garanzia per vizi occulti, esprimendosi il primo comma della disposizione in termini generali ed autonomi di liberazione della responsabilità per difformità e per vizi noti o facilmente

riconoscibili dell’open, a seguito di accettazione espressa o tacita da parte dei committente.

Ma per contro deve puro considerarsi che, quando 1’ opus consista nel risultato della progettazione tecnica, la configurabilità dei vizi e difetti contemplati dall’art. 2726 c.c., siano essi d’indole palese, facilmente riconoscibile , o occulta, ha come implicazione, anche a prescindere delle forzatura lessicale, la riconduzione a tali due ambiti di tutta la gamme delle carenze che impediscono un’esatta esecuzione dell’opera, e quindi, oltre a quelle riferibili alla stessa attività ideativa, per essere il progetto in tutto o in parte ineseguibile, ovvero eseguibile ma inutilizzabile sia pure per contrasto con la normativa urbanistica o perché non corrispondente all’uso convenuto, anche quelle che ai risolvano in meri errori materiali, quali pure quelli di calcolo, nella redazione degli elaborati tecnici, suscettibili di autonomo rilievo pregiudizievole per il committente.

In tal caso, appare evidente che, ne fosse applicabile il termine professionale imposto dall’art. 2226, secondo comma, c.c., ossia quello di un anno della consegna degli elaborati, da un canto si imporrebbe al committente la tempestiva c completa verifica dell’attuabilità o utilizzabilità della progettazione quando l’attuazione di casa non fosse prevista in termini

corrispondenti, e dall’altro il professionista verrebbe esonerato

dalla relativa garanzia, qualora le medesime carenze si evidenziassero solo nelle successive fase dell’esecuzione dell’opera progettata, posteriore alla scadenza del termine prescrizionale, compatibile con iniziative costruttive di non eccessiva importanza.

17.3. Va, infine, considerato che é senz’altro da escludere 1’ applicabilità della disciplina di cui all’art. 2226 c.c. nel caso in cui la redazione del progetto sia affidata a società di ingegneri (art. 2238 c.c.), in considerazione della natura del rapporto contrattuale, della sua fonte (appalto, privato o pubblico, di opera c/o di servizi) c dell’organizzazione imprenditoriale.

Pertanto, in base alle considerazioni svolte, il contrasto giurisprudenziale va risolto affermandosi che le disposizioni di cui all’art. 2226 c.c. in tema di decadenza e prescrizione delf azione di garanzia per vizi non sono applicabili alla prestazione d’opere intellettuale, in particolare alla prestazione del professionista che abbia assunto l’obbligazione della redazione di un progetto d’ingegneria o della direzione dei lavori ovvero dell’ uno e dell’altro compito, cumulando nella propria persona i ruoli di progettista e direttore dei lavori.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI

SENTENZA 15781 del 28 luglio 2005
(Sezioni Unite Civili, Presidente V. Carbone, Relatore A. Elefante)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

  1. B.. , con atto di citazione del ‘21.12.81, esponeva che, con contratto di appalto del 26.07.1976, aveva affidato all’impresa edile M A la costruzione di un fabbricato, all’ing. Adriano Panelli 1’incarico della progettazione e direzione dei lavori strutturati in cemento armato e allo Studio Tecnico H Giuliano la progettazione c direzione dei lavori concernenti la parte architettonica. Dopo che i lavori erano stati ultimati (luglio 1976), collaudati (marzo 1977) e consegnati (aprile 1977), aveva rilevato vizi e lesioni ai pavimenti, alle pareti e ai solai. Alla denuncia dei vizi aveva fatto seguito un accordo in data 29.10.1979 che prevedeva sia il risanamento delle strutture, con attuazione degli interventi progettati da un diverso professionista, l’ing. Collina, sia l’eliminazione di ogni difetto. Il collaudo dei lavori di ripristino era stato effettuato in data 22.10.1980 c successivamente, con lettera del 30.07.1981, aveva chiesto il risarcimento dei danni, ma senza alcun esito. Pertanto, il B. conveniva dinanzi al Tribunale di Forli 1’impresa M., l’ing. Z. e lo Studio Tecnico H al fine di ottenere il risarcimento del danno subito, costituito nel diminuito valore dell’edificio emendato dai vizi.

Il Tribunale, con sentenza non definitiva (n. 490/ 1987), respingeva le eccezioni di decadenze e prescrizione sollevate dai convenuti in riferimento agli artt. 2226 e 1667 c.c., c, con sentenza definitiva (39119), escludeva ogni addebito dello Studio Tecnico H ed affermava la corresponsabilità dell’ing. Z e dell’impresa M, determinando in misura prevalente e pari all’ 80% la percentuale di colpa del professionista, riferita sia ed errore nei calcoli delle opere in cemento armato quale progettista, sia ad omissione delle verifiche sulla qualità dei materiali, oltre che a mancata acquisizione della documentazione prescritta dall’art. 4 della legge n. 1086/71, in relazione alla diversa e ulteriore veste di direttore dei lavori afferenti le parti in cemento armato. Condannava, pertanto, l’ing. Z e l’impresa M, in misura del rispettivo apporto causale (g0°U e 205’0), a pagare al B, a ti tolo dì risarcimento danni, la somma di £. 170 milioni, con rivalutazione secondo indici ISTAT dal 16 giugno 1993 alla data della sentenza, oltre agli interessi legali, calcolati anno per anno sulla somma capitale.[wpforms id=”21592″ title=”true” description=”true”]

Con sentenza n. 1261199 del 5.11/2.12.1999, la Corte d’appello di Bologna, in parziale accoglimento dell’appello principale proposto dall’ing. Z, riduceva l’entità del danno risarcibile da £. 170 milioni a £. 136 milioni dovuto al B e confermava nel resto la decisione dei Tribunale, respingendo l’appello incidentale del B nei confronti dello Studio Tecnica H.

Per quanto è rilcvantc in queste sede, in relazione all’appello principale dell’ing. Z c alle eccezioni di decadenza e prescrizione dallo stesso sollevate, la Corte bolognese, premesso che in primo grado la responsabilità dell’ing. Z tra stata affermata in relazione ad entrambi gli incarichi ricevuti di progettazione e di direzione dei lavori in cemento armato, dopo aver richiamati gli orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità del professionista intellettuale per difformità e vizi occulti dell’opera. osservava, innanzitutto, che, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, le disposizioni di cui all’art. 2226 c.c., in tema di lavoro autonomo c di decadenza (per mancata denuncia nel termine di otto giorni) e pre- scrizione annuale dell’azione di garanzia, spettante al committente in caso di difformità c vizi occulti dell’opera, avrebbero potuto applicarsi solo alla prestazione progettuale dell’ing. Z, qualificabile come obbligazione di risultato e non anche all’attività di direzione dei lavori, inquadrabile fra le obbligazioni di mezzi.

Riteneva che tale orientamento non era condivisibile, in quanto la valutazione di compatibilità prescritta dall’art. 2230 c.c., avrebbe dovuto portare ad escludere in ogni caso I’ applicabilità dell’art. 2226 c.c. sul lavoro autonomo, inconciliabile con l’essenza stessa delle prestazioni d’indole intellettuale.

Osservava, in particolare, che la distinzione delle obbligazioni d’opera intellettuale a seconda che fossero o meno produttive di un opus era frutto di un equivoco, consistente nel confondere il supporto del prodotto dell’obbligazione con il prodotto stesso, equivoco e sua volta dovuto e due ragioni, ossia alla non sempre agevole possibilità di attribuire prevalenza a] profilo intellettuale piuttosto che al risultato materiale della prestazione ed alla necessità di trasfondere su supporto materiale il prodotto dell’attività ideativa.

Concludeva che nelle prestazioni intellettuali ‘…l’attività mentale assume netta prevalenza su quella fisica” sicché «la trasformazione della materia o manca del tutto …o assume un ruolo del tutto marginale e secondario».

Contro tale sentenza l’ing. Z ha proposto ricorso per cassazione, formulando nove motivi di censura.

Il B ha resistito con controricorso, svolgendo altresì due motivi di ricorso incidentale. Gli altri intimati non si sono costituiti.

La seconda sezione civile, con ordinanza del 29.04.2003/ 20.01.2004, riuniti i ricorsi, in ordine al primo motivo del ricorso principale, con il quale si deducono due profili di censura, ha rilevato la presenza di orientamenti giurisprudenziali divergenti.

Quanto al primo profilo, l’ordinanza interlocutoria ha osservato che l’obbligazione del progettista, secondo l’indirizzo maggioritario (Cass. 27 .2.1996, n. 1530; 28.1.1995, n. 1040; 1.12. 19(32, n. 12820; 28.1.1985, n. 488; 8.4.1977, n. 1346; 7.2.1975, n. 475; 10.12.1974, n. 4159) avrebbe natura di obbligazione di risultato; secondo quello minoritario (Cass. 27.5. 1497, n. 4704; 9.3.1985, n. 1917; 17.4.1481, n. 234) sarebbe, invece, un’obbligazione di mezzi.

Quanto al secondo profilo, ha evidenziato due precedenti contrastanti: uno (Cass. 22.4.1974,

  1. Il 56) ha ritenuto che il cumulo delle funzioni di progettista e direttore dei lavori può, tenuto conto delle caratteristiche del caso concreto, dare luogo ad un’obbligazione di risultato; l’altro (Cass. 29.1.2003, n. 1294) ha affermato che anche nel caso di cumulo dei due ruoli, l’obbligazione dei direttore dei lavori resta un’obbligazione di mezzi, a differenza di quella del progettista che é un’obbligazione di risultato.

Per la composizione del contrasto, il Primo Presidente, ai sensi dell’art. 374, 2°comma, c.p.c., ha rimesso la questione alle sezioni unite.

Le parti hanno depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE

1 due ricorsi, principale e incidentale. sono stati già riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c, con l’ordinanza del 29.4.2003.

  1. 11 ricorso principale dell’ing. Z contiene nove motivi. a) Il primo motivo riguarda la ‘violazione e falsa applicazione dell’art. 2230 c.c. in relazione all’art. 2226 c.c. e 360 n. 3 c.p.c. c 360 n. 5 c.p.c. per aver l’impugnata sentenza ritenuto inapplicabili le sollevate eccezioni di decadenza e di prescrizione ad un’opera intellettuale del progettista e direttore dei lavori, senza considerare che nel caso specifico l’ing. Z aveva assommato la funzione e la prestazione di progettista c di direttore dei lavori in cemento armato.”

Si censura la sentenza impugnata sotto due profili, adducendo che: a) il giudice d’appello, seguendo t’indirizzo giurisprudenziale minoritario, ha errato nel negare valore di opus

al progetto di opere edilizie: b) la sentenza impugnata, trascurando di considerare che nel caso in esame nell’unico professionista sì assommavano i ruoli di progettista e, direttore dei lavori, si E allontanata dall’indirizzo giurisprudenziale secondo cui in tale caso l’obbligazione del professionista, unitariamente considerata, costituisce un’obbligazione di risultato.

  1. b) II secondo motivo denuncia la ‘violazione ed errata interpretazione del contratto d’opera professionale e della responsabilità del ricorrente come direttore dei lavori con violazione dell’art. 2230 c.c. e 360 n. 3 c.p.c, ed omessa o insufficiente motivazione su un punto essenziale della controversia, ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c. nonché sulla legge 1086/71.”

Si assume che erroneamente l’impugnata sentenza ha al fermato la responsabilità dell’ing. Z anche come direttore dei lavori, senza considerare che non rientra tra i compiti del direttore dei lavori la verifica della correttezza del progetto, consistendo le sue funzioni nell’assicurare che l’opera realizzata sia conforme alle specifiche progettuali.

  1. c) li terzo motivo concerne la “violazione dell’art. 360 n. 5 c.p.c e 2226 c.c. per aver l’impugnata sentenza determinato con ricorso all’equità la riduzione del valore dell’immobile senza adeguata motivazione.”

Si sostiene che nella varietà delle opinioni dei tecnici, la Corte d’appello avrebbe dovuto scegliere. uno dei criteri di determinazione del danno e, in ogni caso, mai avrebbe dovuto considerare, in mancanza di prova al riguardo, come ulteriore componente del danno la notorietà che la vicenda aveva assunto in loco.

  1. d) Il quarto motivo denuncia “errata ed immotivata determinazione del danno risarcibile con violazione dell’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. e dei limiti della condanna.”

Si afferma che l’iperbolico risarcimento (L. 136 milioni) non ha alcuna spiegazione logica, atteso che era stato acclarato e dato per cerio che gli interventi strutturali eseguiti avevano ri- pristinato la statica dell’immobile. Inoltre, una svalutazione commerciale del 25°ro, ancorché ridotta dalla Corte d’appello al 20%, rapportata al valore commerciale dell’immobile e non a1 suo costo, resta oltre che immotivata, esagerate, considerato che un immobile che abbisogni di una ristrutturazione integrale ha un valore commerciale ridotto del 50%.

  1. e) 11 quinto motivo denuncia la «violazione ed erronea applicazione dell’art. 2230 e segg- c.c. e 360 n. 3 e S c.p.c. per avere l’impugnata sentenza immotivatamente attribuito una re- sponsabilità del progettista e direttore dei lavori ad una percentuale prevalente di sua colpa senza avere individuato ed adeguatamente motivato i fatti cd i comportamenti addebitabili a lui, male rapportandoli altresì agli obblighi che gravavano sulla impresa appaltatrice.*

Con tale motivo, dopo un lunga e analitica esposizione delle varie consulenze, si sostiene 1’incnmplcter2.a ed erroneità degli elaborati peritali, dolendosi che i giudici di primo e secondo grado non abbiano accolto la richiesta di espletamento di ulteriore c.t.u. per 1’esame dei materiali impiegati per la costruzione del fabbricato e per la realizzazione del solaio: esame che se effettuato avrebbe comportato 1’attribuibilità dei vizi lamentati a causa diversa dal ritenuto errore di progettazione dell’ing. Z.

Nell’ultima parte di detto motivo, si deduce che la sentenza d’appello sarebbe carente di motivazione in ordine alla distribuzione delle colpe e degli oneri risarcitori, dovendo l’ing. Z, quale progettista, rispondere solo delle proprie colpe contrattuali, ammesso che ci fossero.

0 II sesto motivo denuncia la “violazione dell’art. 360 n. 5 c.p.c. e 2226 c.c. per avere la Corte d’appello immotivatamente assolto da ogni colpa e quindi da un concorso risarcitorio il geom. Villi.’

Si sostiene che la responsabilità dello Studio Tecnico Linea 5 del geom. Villi emergeva dalla prima consulenza tecnica dell’ ing. Santini ed il parere del tutto discorde del secondo consu- lente tecnico ing. B., al quale i giudici di merito si sono uniformati, non sarebbe giustificato né plausibile.

  1. g) Il settimo motivo riguarda la “violazione ed erronea applicazione degli artt. 1655 e scgg. c.c. e 1218 c.c. con riferimento all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. per avere I’impugnata sentenza omesso ogni indagine ed ogni motivazione sugli obblighi ed i doveri inseguiti della impresa appaltatrice, gravando sul progettista conseguenze economiche per colpe e responsabilità che erano e restavano di questa, se pure si fosse prescritto il diritto o verificatesi decadenze in ordine ad un diritto risarcitorio dell’appaltante.”

Si censura l’impugnata sentenza per aver ritenuto non più perseguibile dal B. l’impresa appaltatrice dr A M, perché il relativo diritto rìsarcitorio “sarebbe comunque prescritto per il decorso del termine annuale di denuncia». Si sostiene che nessuna prescrizione e decadenza si sarebbero maturate nei confronti del prestatore d’opera professionale e che

l’impresa appaltatrice non sarebbe esonerala da responsabilità anche nel caso di presenza di un direttore dei lavori e di imperfezioni progettuali, essendo tenute a rilevare eventuali carenze ed errori.

  1. h) L’ottavo motivo denuncia la *violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., con riguardo all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., per non aver dato la Corte d’appello accesso alla istruttoria ri- chiesta e ritualmente proposta, senza motivare il perché della mancata indagine, del tutto conferente e puntuale al fine di

stabilire l’assenza di colpe del progettista c le diverse cause del danno.”

Si assume che immotivatamente t’impugnata sentenza non ha ammesso la richiesta prova tecnica volta ad accertare la insussistenza della colpa del progettista e direttore dei lavori ing. Z.

  1. i) 11 nono motivo riguarda la “violazione o erronea applicazione degli ant. 1218-1224 c.c. e 360 n. 5 c.p.c. nella determinazione del danno inteso come rivalutazione ed interessi sulla somma rivalutata anno per anno con erronea motivazione sul punto.”

Premesso che i vizi strutturali sono stati tutti eliminati nel 1979 c che l’unico danno del B rimasto da risarcire è quello derivante dalla svalutazione dell’immobile, si sostiene che la attualizzazione del danno stesso è gia stata effettuata dal secondo c.t.u. ing. B., sicché non d giustificato aggiungere alla svalutazione gli interessi al tesso legale.

  1. Il ricorso incidentale del B si articola in due motivi.
  2. I) Col primo motivo (correlato al terzo motivo del ricorso principale), denunciando omessa o, comunque, contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia in relazione all’art, 360 n. 5 c.p.c., il ricorrente incidentale contesta le ragioni dì riduzione dell’entità del ristoro, perché la Corte d’appello, dopo aver affermato di doversi attenere alla valutazione effettuata dal c.t u. ing. B, ha poi ritenuto di dover diminuire il danno al 20% senza alcuna motivazione riguardo alla percentuale prescelta.

Con il secondo motivo (correlato al settimo del ricorso principale), denunciando omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia e in particolare circa l’appello inciden- tale del B., in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c., il ricorrente incidentale censura l’impugnata sentenza per non aver dichiarato la solidarietà della condanna fra l’impresa M. e l’ing. Z.

  1. R contrasto giurisprudenziale rilevato con l’ordinanza di remissione, in relazione al primo motivo del ricorso principale, è sorto in relazione alle disposizioni in terna di decadenza e prescrizione dell’azione di garanzia per vizi e difetti dell’opera, dettate dall’art.. 2226 c.c., in riferimento al contratto d’opera manuale (che ha ad oggetto, secondo l’art. 2222 c.c., l’obbli- gazione di compiere un’opera o un servizio) c specificamente in ordine all’applicabilità di tale norma, inserita nel capo I del titolo 111 del libro quinto del codice civile, sul lavoro autonomo, alla diversa ipotesi in cui i vizi e i difetti si manifestino in relazione al contratto d’opera intellettuale, regolato dal capo li, relativo alle professioni intellettuali, del medesimo titolo III, sul lavoro autonomo.

Pertanto, il contrasto giurisprudenziale riguarda la questione di diritto se le disposizioni in tema di decadenza e prescrizione dell’azione di garanzia per vizi siano applicabili ella prestazione d’opera intellettuale, in particolare all’ipotesi in cui i professionista abbia assunto l’obbligazione: a) della redazione di un progetto d’ingegneria; b ( della direzione dei lavori; c) dell assolvimento dell’uno e dell’altro compito, cumulando i ruoli di progettista c direttore dei lavori.

  1. Prima di procedere all’esame del contrasto è bene premettere che la questione circa 1’applicabilità o meno dell’art. 2226 c.c. al diverso ambito delle professioni intellettuali ha come parametro di riferimento l’art. 2230 c.c., contenuto nel menzionato capo II, il quale dispone: “11 contratto che ha per oggetto una prestazione di opera intellettuale c regolato dalle norme seguenti e, in quanto compatibili con queste c con la natura del rapporto, dalle disposizioni del capo precedente…», fra le quali é appunto ricompreso, come detto, il citato art. 2226 c.c..

4.1. Tele articolo, relativo a difformità e vizi dell’opera, sancisce che:

“L’accettazione espressa o tacita dell’opera da parte del committente libera il prestatore d’opera dalla responsabilità per difformità o per vizi della medesima, se all’atto dell’ accet- tazione questi erano noti al committente n facilmente riconoscibili, purché in questo caso non siano stati dolosamente occultati.

Il committente deve, a pena dì decadenza, denunziare le difformità e i vizi occulti al prestatore d’opera entro otto giorni dalla scoperta. L’azione si prescrive entro un anno dalla consegna.

I diritti del committente nel caso di difformità o di vizi dell’ opere sono regolati dall’art. 1168.

  1. Il denunciato contrasto giurisprudenziale, con specifico riguardo all’ambito controverso, concernente prestazioni professionali consistite nella progettatone delle strutture in cemento armato di un edificio privato e nella direzione dei relativi lavori affidati in appalto, ha fatto leva sulla distinzione (influente anche sul regime probatorio della responsabilità del professionista) tra le cc. dd. obbligazioni di mezzi e le obbligazioni di risultato (alle quali ultime cono ricondotte le obbligazioni del preatatore d’opera manuale) ed è sintetizzabile nei seguenti termini.

5.1. Obbligazione dei progettista,

Da un lato sì L ritenuto che, sebbene l’obbligazione inerente alfeacroizio dì un’attività professionale aia generalmente obbligazione di mezzi, in determinate circostanze essa assume la caratteristica dell’obbligazione di risultato, nella quale il professionista si impegna a realizzare un determinato opus; come,

appunto, nel ceno dell’obbligazione di redigere un progetto d’ingegneria, che ha per oggetto un risultato ben definito e dotato d’una sua autonoma utilità qual c la sua realizzabili (Cane. 5.8.2002, n. 11728; 27.2.1996, n. 1530; 28.1.1995, n 1040; 22.12.1994, n. 11067; 19.7.1993, n, 8033; 21.7. 1989,

  1. 3476; 7.5.1988, n. 3389; 8 n. 1346; 7.2- 1975, n. 475; 10.12.1974, n. 4159;

22.4.1974, n. 1156; 22.3. 1968, n. 905;16.10.1961,n.2169)

8°ne tratta la conseguenza dell’applicabilità dell e disposizioni poste dall’art. 2226 c.c., m particolare quelle sulla prescrizione e la decadenza in relazione alla denunzie dei vizi, »ache alla prestazione d’opera intellettuale (Casa. 29-1.2003, a 1294; 27.4.1996, n. 3876; 1.12.1992, n. 12820; 28.1.1985, n. 488; 7.5.1984, n. 2757; 29.10. 1965, n. 2292).

5.2. Dall’altro, evidenziato come il precedente orientamento dia luogo, per i progettisti, ad uno snaturamento del rapporto, configurando come di risultato un’obbligazione viceversa ritenuta tipicamente di mezzo per tutte le altre libere professioni, ai E, per contro, considerata anche l’obbligazione in esame come di mezzo, appunto, ed il prodotto della prestazione come l’esito d’un lavoro intellettuale oggetto del contratto, che resta un bene immateriale benché si estrinsechi in una cosa la quak, tuttavia, costituisce un mero strumento d’espressione. cioè il corpus mechanicum in cui l’opera intellettuale si estrinseca

per poter essere utilizzala dal committente (Casa. 23.7.2005 n. 10741; 27.5.1997, n.4704; 22.12.1994, n.11067; 201 1993, n. 8799; 9.3.1985, n. 1917; 17.4.1981, n. 2334).

Con la conseguenza dell5napplicabilità della disciplina e: art. 2226 c.c. (v., in particolare, Cass. 27.5.1997, n. 4704.

5.3. Tra i due indirizzi può ritenersi intermedio quello per cui la norma in discussione potrebbe trovare applicazione anche nel contratto di prestazione d’opera intellettuale, in forze del richiamo contenuto nella prima parte del primo comma dell’art. 2230 c.c., ove e nei limiti in cui anche tale contratto implichi la realizzazione d’un risultato materiale, la cui consistenza possa essere colte senza k specifiche cognizioni c facoltà intellettive del professionista (Case. 7.5.1984, n. 2757; 7.5. 1988, n. 3389).

Analoghe considerazioni si rinvengono nelle pronunce con le quali è stato ritenuto l’eccezionale concorso della responsabilità del committente con quella dell’appaltatore, oltre che nelle ipotesi riconducibili agli arti. 2043 ss, c.a o di disposizioni vincolanti impartite dal primo tali da rendere il secondo un nudus minister, anche quando il fatto dannoso aia stato posto in essere a seguito di errori o carenze nel progetto o nella direzione dei lavori, sempre che al committente stesso siano imputabili, congiuntamente ai professionisti incaricati, per difetto di diligenza nel controllare che l’opera intellettuale, commessa

a soggetto idoneo, sia stata realizzato nel rispetto delle particolari norme tecniche delle disciplina e sempre che si versi nell’ipotesi di vizi e violazioni facilmente riconoscibili anche de parte di un profano (Cass. 26.7.1999, n. 8075; 2.2.1999, n. 851).

  1. Obbligazione del direttore dei lavori.

Partendo dalla premessa che il contratto che ha per oggetto una prestazione d’opera intellettuale (inquadrabile nelle categorie del lavoro autonomo) comporta normalmente per il professionista un’obbligazione di ‘mezzi’, detta anche obbligazione di diligenza o di comportamento, le giurisprudenza è costante nel ricondurre l’obbligazione del direttore dei lavori nell’ ambito delle obbligazioni di mezzi (Casa. 28.1.2001, n. 15124; 29.3.1979, n. 1818), con inapplicabilità dell’art. 2226 c.c. (Casa. 29.1.2003, n. 1294; 22.3.1995, n. 3264;

1.12.1992, n. 12820; 21.10.1991, n. 11116) ed applicabilità, invece, dell’ ordinaria prescrizione decennale ex art. 2946 c.c. (Casa.8.11. 1985, n. 5463; 7.12.1976, n. 4559; 8.3.1975, n. 873).

  1. Obbligazione del progettista – direttore dei lavori.

Nel caso di cumulo della funzione di progettista con quella di direttore dei lavori (l’art. 27 della 1. 11.2.1994, n. 109, legge quadro in teme di lavori pubblici, espressamente prevede il cumulo delle due prestazioni), la giurisprudenza ritiene generalmente che si tratti di obbligazione di “mezzi”, con conseguente esclusione dell’applicazione dell’art. 2226 c.c. (Caa 29.1.2003, n. 1294; 1-12-1992 n. 12820; 28.1.1983 n. 48t 29.10.1965, n. 2292).

Solo in due pronunce (l’obbligazione del progettista associata a quella della direzione dei lavori dell’opera) viene qualificata di risultato (Case, 27.10.1984, n. 5509; 22.4.1974, r. 1156).

  1. Ritengono le Sezioni Unite, al fine di risolvere la questione di diritto e definire il contrasto, che debba privilegiarsi l’interpretazione secondo la quale sono inapplicabili alla prestazione d’opera intellettuale, in particolare a quelle del progettista, anche nell5potesi in cui cumuli le funzioni di direttore dei lavori, le disposizioni dell’art. 2226 c.c. in tema di difformità e vizi dell’opera, in base alle seguenti considerazioni.

8.1. Innanzitutto è opinione della Corte che la distinzione, finora seguita dalla giurisprudenza, fra obbligazioni di mezzi e dì risultato non possa continuare ancora a costituire il criterio risolutivo della problematica relativa all’applicabilità dell’art. 2226 c.c. alle obbligazioni d’indole intellettuale, alla luce dei principi in tema di responsabilità contrattuale del professioni sta intellettuale, della disamina dei casi più salienti portati all’emme del giudice di legittimità, della posizione della dottrina e della legislazione comperata, tenuto conto anche, in riferimento alle prestazioni professionali d’indole conforme a quel

le oggetto di controversia, le frequenti possibilità di commistione delle diverse obbligazioni (in capo al medesimo o a diversi soggetti) in vista del medesimo scopo finale, rispetto al quale diversità di disciplina normativa e conseguenti responsabilità, relativi limiti e oneri probatori potrebbero apparire ingiustificati e forieri di confusione.

  1. Come è noto, la rcsponsabilità contrattuale dell’ appaltatore è regolata dagli artt.16fi7 e 1668 e c., collocati nei capi del codice civile dedicato al contratto d’appalto, mentre, sic come tali articoli nulla dispongono sulla posizione del progettista e del direttore dei lavori, la responsabilità contrattuale d: costoro c‘ regolata in base alle norme generali sull’ inadempi- mento dei contratti e, per quanto siano applicabili, dalle norme stilla prestazione d’opera e sulle professioni intellettuali (arti. 2222 – 2238 c.c.). Il professionista deve comportersi se- condo le comuni regole di correttezza e di diligenza. In particolare, per quanto attiene alla diligenza, Part. I t76, comma 2, c.c. ne qualifica il contenuto allorché si tratti di valutare il comportamento del professionista (la cui diligenza deve essere conforme alla natura dell’attività professionale da svolgere), con la conseguenza che al rapporto scaturante dal contratto di prestazione d’opera intellettuale debbono essere applicate, in linea generale e di tendenza (salvo quanto previsto dalle specifica normative dettata per tale tipo di rapporto), le norme che determinano le conseguenze dell’inadempimento (art. 1218 c.c.) e che consentono di operare le definizione di inadempimento nel quadro della attuazione del

rapporto.

9.1. li regime di responsabilità del professionista (la ed. colpa professionale) è sempre il medesimo. per cui, 1’ inadempimento, oltre che totale o dovuto a incuria o disattenzione, consiste generalmente nell’imperizia. ossia ne8’errore determinato da ignoranza di cognizioni tecniche o da inesperienza professionale, sia quando il professionista risponde solo per dolo o colpa grave (art. 2236 c.c.) sia quando – secondo le regole comuni – deve rispondere anche di colpa (art 1176, comma 2, c.c.)

92 La distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato non ha, quindi, alcuna incidenza sul regime di responsabilità, ove è richiesto al professionista di attenersi a parametri molto rigidi di professionalità, notandosi in proposito come lo stesso standard di diligenza del professionista sia cresciuto sensibilmente, comprimendo di conseguenza l’arca della colpa grave nei confronti di problemi tecnici di speciale difficoltà di cui all’ art 2236 c.c. (cfr. Cass. 11.8.1990,n. 8218).

9.3. l,a distinzione sembra inoltre perdere ogni peso. sempre nell’ambito della responsabilità professionale, in materia di eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., trovando tale eccezione accoglimento a prescindere dalla natura dell’ obbligazione da adempiere (v. Casa. 5.8-2002, n. 11728; 23-4.200 n. 5928).

  1. Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, appare utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione dell’onere della prova e l’individuazione dei contenuto dell’obbligo, ai fini del giudizio d responsabilità, operandosi non di rodo, per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in quella di risultato, al traverso l’individuazione di doveri di informazione e di avviso (cfr., per quanto riguarda in particolare la responsabilità professionale del medico: Casa. 8.4.1997, n. 3tM6), definiti accessori ma integrativi rispetto all’obbligo primario della prestazio- ne, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento delle prestazione professionale in senso proprio.

10.1. Così, pur trattandosi di prestazione intellettuale, 1’ obbligazione del progettista 2 stata ritenuta dalla giurisprudenza un’obbligazione di risultato, ai fini della responsabilità del professionista, in quanto è stato affermato che tra i suoi doveri rientra anche quello di accertare con precisione i confini, le dimensioni a le altre caratteristiche dell’arca sulla quale le costruzione dovrà essere realizzate pass. 21.7. 1989, n.

3476; 29.3. 1979, n. 1818), avverti di sondare il suolo o il sottosuolo su cui deve sorgere l’opera (Cass. 16.9.1993, n. 11290; 5.1.1976, n. 1).

Inoltre, l’ingegnere o architetto progettista é tenuto a redigere un progetto conforme, oltre che alle regole tecniche, anche alle norme giuridiche che disciplinano le modalità di edificazione su un dato territorio, in modo da non compromettere il conseguimento del provvedimento amministrativo che abilita all’esecuzione dell’opera, con la conseguenza che gli errori di progettazione concernenti la mancata adeguazione degli edifici previsti alla normativa vigente, compromettendo il rilascio della concessione, non possono che costituire inadempimento caratterizzato da colpa grave e quindi fonte di responsabilità del progettista

(Casa. 16.2.1996, n. 1208; 19.7.1993, n. 8033).

In particolare, poiché l’obbligazione dei professionista di redigere un progetto edilizio destinato all’esecuzione è di risultato perché ha per oggetto la sua realizzabilità, il committen- te, in base al principio inadempienti non est adtmplendum, ha diritto di rifiutare il compenso al professionista che abbia fornito il progetto di un’opera non realizzabile (Cass. 21.3.1997, n. 2540).

10.2. In tal modo si perviene al superamento della dicotomia in esame: l’obbligazione di redigere un progetto di ingegneria o di architettura, pur avendo per oggetto una prestazione d’opera intellettuale., costituisce un’obbligazione di risultato.

  1. La dottrina ha assunto posizioni critiche sull’utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, la quale, ancorché operante soltanto all’interno della categoria delle obbligazioni di tare (a differenza che in Francia dove rappresenta una summa ditrisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato una diatriba senza fine sia in ordine all’oggetto o contenuto dell’obbligazione, sia in relazione all’onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento della responsabilità del professionista.

11.1. Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell’attività del debitore, che adempie e- sattamente ove svolga l’attività richiesta nel modo dovuto. In tali obbligazioni è il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la diligenza é tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con l’ulteriore corollario che il risultato é caratterizzato dall’ aleatorietà, perché dipende, oltre che dal comportamento del debitore, de altri fattori esterni oggettivi o soggettivi.

Nelle obbligazioni di risultato, invece, ciò che importa é il conseguimento del risultato stesso, essendo indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro. ovvero come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termini, è il risultato cui mira il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in obbligazione.

11.2. Tale impostazione non è immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di prestano ne d’opera intellettuale, in considerazione della struttura ateo sa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che ur risultato é dovuto in tutte le obbligazioni.

In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicché molti autori criticano la distinzione poiché in ciascuna obbligazione assumono rilievo cosi il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come I’ impegno che il debitore deve porre per ottenerlo. In tal senso la dottrina porta ad esempio proprio l’obbligazione dell’appaltatore, che deve in ogni caso utilizzare idonee procedure e modalità di esecuzione.

11.3. Si è visto, d’altra parte, come la giurisprudenza. pur utilizzando frequentemente la distinzione, non esita a convertire l’obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato, dando luogo ad una sorta di metamorfosi, quando afferma che se è vero che obbligazioni inerenti

all’esercizio dl un’attività professionale sono generalmente obbligazioni di mezzi, tuttavia pos- sono assumere anche le caratteristiche delle obbligazioni di risultato in cui il professionista ai impegna a conseguire un determinato opus.

  1. Sotto il profilo dell’onere della prove, la distinzione (talvolta costruita con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) é stata utilizzata per sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombe l’onere della prova che il manca il risultato è dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombe l’onere della prova che un mancato risultato é dipeso da causa a lui non imputabile.

14.1. Ma anche sotto tale profilo la distinzione è stata sottoposta a revisione aia da parte della giurisprudenza che delta dottrina.

Infatti, questa Corte ha affermato che il meccanismo di ripartizione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di riferibilità in concreto dell’onere probatorio alla sfera di azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra responsabilità contrattuale e da fatto illecito) é identico, sia che il creditore agisca per l’adempimento dell’obbligazione. ex art. 1453 c.c., sia che domandi il risarcimento per l’inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c.c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi c di risultato (pur essendo pacifico che nella specie veniva dedotto un risultato connesso al contratto di trasporto: Cass. 7.2.1996, n. 973).

14.2. A sua volta, le dottrina, sia civilistica che processualistica, tende ad un’applicazione unitaria dei principi generali in materia di onere della prova, sia in tema di inadempimento, sia di risarcimento del danno, che infine in tema di risoluzione del contratto, indipendentemente dalla natura dell’ obbligazione (se di mezzi o di risultato).

  1. Ulteriori elementi si possono trarre da un confronto con i modelli esistenti negli altri paesi europei, in assenza di una direttiva tesa a ravvicinare le soluzioni nazionali (come é notti, la proposta di direttiva 9 novembre 1990 della Commissione Cee non si è mai tradotta in provvedimento finale) .

15.1. In Francia, la responsabilità del professionista è regolata dalla legge speciale 4 gennaio 1978, n. 78-12, in base alla quale 1’ architetto è tenuto al risarcimento dei danni, entro il termine di prescrizione di dieci anni, verso il committente o l’acquirente nelle ipotesi in cui vi siano vizi dell’opera o altri che ne compromettano le sua destinazione e, poiché i giudici ammettono in maniera molto rigorosa l’esistenza della cause etrangère, la responsabilità può dirsi quasi oggettiva, ancorché l’obbligazione del professionista edile, secondo la summa divisio, sia un’obbligazione di risultato.

15.2. Nel diritto tedesco, dove la responsabilità dei professionista edile è costruita in maniera rigorosa rispetto agli altri professionisti (avvocati, medici), si ha la collocazione del)’ Ar- chitektenvertrag ora entro il contratto di servizio ora entro il contratto d’opera, con conseguenze rilevanti sotto il profilo della responsabilità del professionista, nel senso di caricare quest’ultimo rispettivamente di obblighi di diligenza o di risultato.

15.3. Anche in Austria la natura dell’ Archifektenoertrag oscilla fra il contratto d’opera, quando il contratto ha ad oggetto la pura redazione dei progetto, e il contratto misto, dove prevale l’elemento del mandato, nei casi in cui le prestazioni del professionista siano molteplici. La responsabilità del professionista è fondata essenzialmente sulla colpa.

15.4. Analoga situazione si registra in Svizzera, dove I’ ArchitelUenvertrag integra ora un contratto d’opera ora un mandato oneroso, e la responsabilità contrattuale del professionista edile scatta allorquando questi abbia agito con colpa, cagionando un danno al cornmittente in via casualmente adeguata.

15.5. Nel sistema inglese, invece, vi è stato il passaggio dalla esclusiva responsabilità contrattuale del professionista edile all’ammissibilità dell’azione per illecito civile. Il common law, pur non conoscendo in via extracontrattuale, il principio della risarcibilità dei puri danni patrimoniali, ammette l’esistenza di exelusionary rules, fra le quali vi rientra appunto la responsabilità professionale.

  1. L’esame di diritto comparato, secondo l’opinione prevalente in dottrina, porte a privilegiare la tesi di coloro che ritengono che tutti i profili di responsabilità contrattuale del professionista intellettuale, siano essi connessi ad obbligazioni di mezzi o di risultato, possono essere esaustivamente ricondotti nell’ambito della disciplina generale dell5nsdempimcnto delle obbligazioni (artt. 2236, 2232, 1218, 1176, secodo comma, c.c.; come sopra evidenziato sub 9).
  2. Vero è che la verifica del nesso di compatibilità fra gli artt. 2230 e 2226 del codice civile, da effettuarsi in base alla .natura del rapporto contrattuale dei professionista, richiede une valutazione riferita a dati concreti e diversa da quella propria del procedimento analogico (art. 12, secondo comma. c.c.), onde potrebbe ntenerai, a stretto rigore esegetico. 1’ in- compatibilità della sola parte dell’art. 2226 c.c. relativa alla garanzia per vizi occulti, esprimendosi il primo comma della disposizione in termini generali ed autonomi di liberazione della responsabilità per difformità e per vizi noti o facilmente

riconoscibili dell’open, a seguito di accettazione espressa o tacita da parte dei committente.

17.1. Ma per contro deve puro considerarsi che, quando 1’ opus consista nel risultato della progettazione tecnica, la configurabilità dei vizi e difetti contemplati dall’art. 2726 c.c., siano essi d’indole palese, facilmente riconoscibile , o occulta, ha come implicazione, anche a prescindere delle forzatura lessicale, la riconduzione a tali due ambiti di tutta la gamme delle carenze che impediscono un’esatta esecuzione dell’opera, e quindi, oltre a quelle riferibili alla stessa attività ideativa, per essere il progetto in tutto o in parte ineseguibile, ovvero eseguibile ma inutilizzabile sia pure per contrasto con la normativa urbanistica o perché non corrispondente all’uso convenuto, anche quelle che ai risolvano in meri errori materiali, quali pure quelli di calcolo, nella redazione degli elaborati tecnici, suscettibili di autonomo rilievo pregiudizievole per il committente.

17.2. In tal caso, appare evidente che, ne fosse applicabile il termine professionale imposto dall’art. 2226, secondo comma, c.c., ossia quello di un anno della consegna degli elaborati, da un canto si imporrebbe al committente la tempestiva c completa verifica dell’attuabilità o utilizzabilità della progettazione quando l’attuazione di casa non fosse prevista in termini

corrispondenti, e dall’altro il professionista verrebbe esonerato

dalla relativa garanzia, qualora le medesime carenze si evidenziassero solo nelle successive fase dell’esecuzione dell’opera progettata, posteriore alla scadenza del termine prescrizionale, compatibile con iniziative costruttive di non eccessiva importanza.

17.3. Va, infine, considerato che é senz’altro da escludere 1’ applicabilità della disciplina di cui all’art. 2226 c.c. nel caso in cui la redazione del progetto sia affidata a società di ingegneri (art. 2238 c.c.), in considerazione della natura del rapporto contrattuale, della sua fonte (appalto, privato o pubblico, di opera c/o di servizi) c dell’organizzazione imprenditoriale.

  1. Pertanto, in base alle considerazioni svolte, il contrasto giurisprudenziale va risolto affermandosi che le disposizioni di cui all’art. 2226 c.c. in tema di decadenza e prescrizione delf azione di garanzia per vizi non sono applicabili alla prestazione d’opere intellettuale, in particolare alla prestazione del professionista che abbia assunto l’obbligazione della redazione di un progetto d’ingegneria o della direzione dei lavori ovvero dell’ uno e dell’altro compito, cumulando nella propria persona i ruoli di progettista e direttore dei lavori.
  2. 11 principio comporta, quindi, il rigetto del primo motivo di ricorso.
  3. Anche il secondo motivo va rigettato, in quanto infondato, perché la Corte d’appello ha individuato la responsabilità

dell’ing. Z, quale progettista, per errore di calcolo delle strutture in cemento armato; e, quale direttore dei lavori, per omesso controllo sulla consistenza e qualità dei materiali usati.

  1. Il terzo e quarto motivo, da esaminare congiuntamente perché strettamente connessi, non possono trovare ingresso, risolvendosi in censure di merito in ordine alla valutazione dei danno, atteso che la Corte d’appello lo ha determinato sulla scorta della c.t.u. effettuata dall’ing. B., il cui valore di mercato dell’immobile non è stato sottoposto a particolari critiche e sostanzialmente accettato dalle parti, procedendo poi ad una riduzione percentuale, ritenuta congrua fissare nel 2lY/o (disattendendo la valutazione minimale del 15% compiuta dall’ing. L.) in considerazione dell’entità dei vizi e deficienze dell’opera, nonché della notorietà della vicenda.
  2. Il quinto motivo è inammissibile laddove denuncia omesso accoglimento dell’istanza di nuova consulenza tecnica, in quanto rientra nei poteri discrezionali del giudice di merito la valutazione dell’opportunità dì disporre indagini tecniche suppletive o integrative dì quelle già espletate, di sentire a chiarimenti il consulente tecnico di ufficio ovvero di disporre la rinnovazione delle indagini, con la nomina di altri consulenti, e l’esercizio di un tale potere, così come il mancato esercizio

di esso, non è censurabile in sede di legittimità (v. Cass. 6.4.2001, n. 5142; 10.6. 1998, n. 5777).

Parimenti é inammissibile nella seconda pane laddove critica la ripartizione della colpa tra l’ing. Z e l’impresa M. perché deduce circostanze e [atti del tutto nuovi mai prima dedotti.

  1. Il sesto motivo é infondato perché la Corte d’appello ha indicato le ragioni per le quali il geom. Villi andava esente da responsabilità per assenze di specifiche colpe, come era emer- so dalla consulenza d’ufficio dell’ing. B., sul punto precisa, dettagliata, esaustiva.
  2. Il settimo motivo non ha pregio, perché si basa su una lettura riduttiva dell9mpugnata sentenza, che ha riformato quella di primo grado unicamente in relazione alla determinazione del quantum risarcibile, confermandola per il resto, e, quindi, anche relativamente al riconoscimento della responsabilità oltre che dell’ing. Z anche dell’impresa appaltatrice Morgaqni. La critica non coglie nel segno, atteso che il diritto al risarcimento del danno non risulta affatto prescritto né riguardo al prestatore d’opera professionale ing. Z, né riguardo all’impresa. appaltatrice M., ma affermato a carico dell’uno e dell’altra.
  3. L’ottavo motivo è infondato, osservandosi, da un lato, che (come sopra evidenziato sub 22) la scelta di disporre, o

meno, una c.t.u. rientra nei poteri discrezionali del giudice di merito; dall’altro, che la Corte d’appello ha dato conto del propri o convincimento, indicando gli mori di calcolo dell’ing. Z, quale progettista, c le carenze dello stesso, quale direttore dei lavori, nonché l’ambito di responsabilità dell’impresa appaltatrice.

  1. Anche il nono motivo è infondato, perché l’impugnata sentenza ha correttamente motivato in ordina alla scelta dei criteri di determinazione del danno risarcibile, conformandosi al principio affermato da questa Corte che quando l’intervallo di tempo fra 1’illecito c il suo risarcimento é cospicuo e I’ in0azione ragguardevole, del graduale mutamento del potere d’acquisto della moneta deve tenersi conto calcolando gli interessi sul valore della somme via via rivalutata nell’arco del suddetto ritardo, oppure calcolando indici medi di valutazione, essendo invero precluso computarli unicamente con riguardo alla somma rivalutata al momento della liquidazione (Sez. Un. 17.2.1995, n. 1712).
  2. 11 primo motivo del ricorso incidentale del B va disatteso per le ragioni sopra indicate sub 21), risolvendosi la censura in doglianza di merito. Né è ravvisabile il prospettato vizio motivazionale, perché la Corte d’appello con discorso logico e coerente ha esposto le argomentazioni in base alle quali

ha ritenuto di dover diminuire il quantum al 20%, con riferimento a circostanze concrete e dati fattuali.

  1. 11 secondo motivo dei ricorso incidentale E inammissibile. perché la questione della condanna in via solidale dell’ing. Z e dell’impresa M. al risarcimento dei danni non ha formato oggetto di trattazione nel giudizio d’appello, secondo quanto risulta dalle conclusioni delle parti riportate nell’ epigrafe, dall’esposizione del fatto e dalla motivazione della sentenza impugnata, contro la quale non è stata specificamente e ritualmente formulata censura alcuna per omessa pronuncia su di una questione posta al riguardo, dacché al giudice di merito si è imputato soltanto vizio di motivazione in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c., e non anche, espressamente ex art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 4 c.p-c-, l’ error in procedendo eventualmente comune per la mancata valutazione e decisione della questione da qua in quanto effettivamente dedotta con l’appello.

Invero, perché possa utilmente dedursi in sede di legittimità un vizio d’omessa pronuncia, é necessario, da un lato, che al giudice di merito fossero state rivolte una domanda o un’ ec- cezione autonomamente apprezzabili, e, dall’altro, che tali domande o eccezione siano riportate puntualmente, nei loro esatti termini nel ricorso per cassazione, per il principio dell’ autosufficienza, con l’indicazione specifica, altresì, dell’atto difensivo c/o verbale d’udienza nei quali l’una o l’altra erano state proposte, onde consentire al giudice di verificarne, in primis, la ritualità e la tempestività ed, in secondo luogo, la decisività (v. fra tante Casa. 27.9.2000, n. 12790; 28.8.2000, n. 11260).

Nel motivo in esame, per contro, non solo non E formalmente dedotto 11 vizio di omessa pronunzia, ma neppure é fatto tiferimento alcuno alla formulata riproposizione della questione in appello, onde la questione risulta sollevata per le prima volta soltanto in questa sede di legittimità ed é, quindi, inammissibile (cfr., ex plurimis, Case. 22.10.2002, n. 14905; 16.9, 2002, n. 13470)

  1. In conclusione, entrambi ì ricorsi vanno rigettati. Sussistono giusti motivi, anche in considerazione dell’esito della lite, per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio,
  2. Q. M.
    La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta
    Dichiara interamente compensate tra le pari le spese del giudizio di cassazione.[wpforms id=”21592″ title=”true” description=”true”]

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AVVOCATO ESPERTO DIFESA ARCHITETTI E INGEGNERI

AVVOCATO ESPERTO DIFESA ARCHITETTI E INGEGNERI

La limitazione di responsabilità prevista per il professionista dall’art. 2236 cod. civ. con riferimento al caso di prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà è prevista per le sole ipotesi di imperizia, che possano essere giustificate dalla particolare complessità o novità dell’opera richiesta, e non si estende alle ipotesi in cui la prestazione del professionista sia stata viziata da negligenza o imprudenza, cioè vi sia stata una violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, cod. civ., rispetto alla quale rileva anche la colpa lieve (in questo senso, tra le altre, Cass. n. 22398 del 2011).

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE – SENTENZA 10 marzo 2014, n.5506 – Pres. Salmè – est. Rubino

Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 2232 c.c. e 116 c.p.c., negando che dalle risultanze processuali emerga la prova di un formale conferimento di incarico da parte dei signori C. e F. al geom. G. e all’architetto Co. , e sottopone alla Corte il seguente quesito di diritto: ‘Dica la Corte se sia conforme a legge la statuizione che nega che gli ausiliari nominati da un prestatore d’opera intellettuale ai sensi dell’art. 2232 c.c. sono legati da un rapporto contrattuale solo con il professionista e non con il suo committente’.

Il motivo di ricorso è inammissibile, in quanto il quesito di diritto formulato è totalmente astratto dalla fattispecie concreta sottoposta all’esame della corte, sia pure nell’ambito del giudizio di legittimità( nel senso della inammissibilità del motivo di ricorso il cui quesito di diritto si risolva in un’enunciazione di carattere generale e astratto, priva di qualunque indicazione sul tipo della controversia e sulla sua riconducibilità alla fattispecie in esame, tale da non consentire alcuna risposta utile a definire la causa nel senso voluto dal ricorrente v. Cass. S.U. n. 6420 del 2008).

Con il secondo motivo di ricorso, il G. lamenta la violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 2236 c.c. e 116 c.p.c. per aver la corte d’appello fondato la propria valutazione in ordine alla responsabilità professionale dei due professionisti esclusivamente sulla consulenza tecnica, senza tener conto della particolari difficoltà incontrate dai professionisti a causa della errata indicazione del nome proprio del B. ricevuta e della impossibilità di ricercare tramite Conservatoria e Catasto gli eventuali omonimi, il che avrebbe dovuto portare all’applicazione dell’esimente prevista dall’art. 2236 c.c. che prevede la limitazione di responsabilità ai soli casi di dolo e colpa grave qualora la prestazione da compiere trascenda la prestazione professionale media.

Il motivo è infondato.

La limitazione di responsabilità prevista per il professionista dall’art. 2236 cod. civ. con riferimento al caso di prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà è prevista per le sole ipotesi di imperizia, che possano essere giustificate dalla particolare complessità o novità dell’opera richiesta, e non si estende alle ipotesi in cui la prestazione del professionista sia stata viziata da negligenza o imprudenza, cioè vi sia stata una violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, cod. civ., rispetto alla quale rileva anche la colpa lieve (in questo senso, tra le altre, Cass. n. 22398 del 2011).[wpforms id=”21592″ title=”true” description=”true”]

  • Come emerge chiaramente dalla sentenza impugnata, l’attività che i due professionisti erano stati incaricati di compiere era del tutto ruotinaria, consistendo semplicemente nella stima di un immobile indicato dai committenti e nella verifica della sua esatta intestazione e della sussistenza di inscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli, e come tale non meritevole di alcuna restrizione dei limiti della responsabilità professionale sotto il profilo della particolare difficoltà dell’incarico.
  • Per contro, dalla sentenza di appello, che riporta e fa propri condividendone il metodo e gli esiti, larghi passi dell’analisi eseguita dal c.t.u., emerge una macroscopica mancanza di diligenza in capo ai professionisti (analiticamente descritta in ben dodici punti, da pag. 8 a pag. 10 della sentenza di appello), tra i quali vale ricordare che i professionisti incaricati non si sono avveduti né del fatto che nella proprietà era presente un box, né del suo ampliamento con conseguente incremento del valore commerciale, né della divisione intervenuta nel 1990 tra i coniugi B. – O. , né della donazione di 1/2 della proprietà, sempre nel 1990, alla figlia del B. , né la vendita nel 1994 di 1/2 del box alla moglie, impedendo di fatto ai contro ricorrenti non solo di intraprendere utilmente l’esecuzione immobiliare, ma anche di poter intraprendere, per intervenuta scadenza dei termini, l’azione revocatoria.

Infine, con il terzo motivo di ricorso il G. lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1227 c.c. da parte della corte d’appello, per aver la corte liquidato il risarcimento del danno in Euro 150.000,00, ovvero in misura esorbitante e coincidente con l’intero ammontare del credito dei controricorrenti nei confronti del loro originario debitore, il B. , e ben superiore rispetto a quanto avrebbero potuto recuperare a mezzo di una espropriazione nei suoi confronti, tenuto anche conto del valore dell’immobile come risultante dai precedenti atti traslativi di esso.

Inoltre, con lo stesso motivo il ricorrente lamenta che la corte non abbia preso in considerazione la colpa concorrente dei F. — C. , essendo questi ancora in tempo, quando nel 1998 intrapresero l’azione di risarcimento dei danni nei suoi confronti, a promuovere l’azione revocatoria nei confronti del B. quanto meno in relazione alla vendita del 50% del box ed inoltre per non aver informato i G. e Co. delle ‘problematiche’ legate al nome del B. .

Il motivo proposto, con il quale vengono formulate due diverse censure, va rigettato. Innanzitutto il ricorrente fa valere, all’interno dello stesso motivo, senza neppure indicare quali delle ipotesi tassative di ricorso per cassazione dettate dall’art. 360 c.p.c. intenda promuovere, due censure del tutto autonome.

La prima censura non può essere presa in considerazione, in quanto il quesito di diritto relativo al terzo motivo è esclusivamente il seguente: ‘Dica la Corte se sia conforme a legge la liquidazione dei danni che non consideri il concorso di colpa nel danno degli evenienti creditori’. Esso fa riferimento soltanto alla seconda censura contenuta nel terzo motivo. Pertanto, sul punto manca un idoneo quesito di diritto, necessario a pena di inammissibilità essendo il ricorso pro tempore soggetto alla disciplina introdotta con il D. Lgs. 15 febbraio 2006, n. 40, ed in particolare alla previsione contenuta nell’art. 366 bis c.p.c..

Inoltre, con essa il ricorrente contesta la misura del risarcimento in quanto troppo elevata, richiamando come norma asseritamente violata una norma non pertinente, ovvero l’art. 1227 c.c.; infine, la censura consiste esclusivamente in una mera recriminazione sulla valutazione di fatto compiuta dal giudice di merito, rispetto alla quale il giudice di legittimità deve rimanere estraneo.

Con la seconda censura contenuta nel terzo motivo, il ricorrente contesta che non sia stato considerato il concorso di colpa dei C. e F. , che non indicarono con esattezza le generalità complete del soggetto sulle cui proprietà volevano acquisire informazioni funzionalizzate ad una eventuale espropriazione. La possibilità di un concorso di colpa dei committenti era già stata dedotta tra i motivi di appello e considerata dalla corte nella sentenza che l’ha motivatamente esclusa, dopo aver fatto una elencazione delle numerose imprecisioni e dei marchiani errori effettuati dai due professionisti incaricati di una attività semplice e routinaria quale verificare che un determinato bene, sito in un paese di provincia ad un indirizzo esattamente indicato fosse o meno nella disponibilità del soggetto che a loro risultava esserne il proprietario, del quale indicarono esattamente il cognome e quale ne potesse essere orientativamente il valore. Quest’attività, la corte d’appello ha ritenuto correttamente potesse essere portata a termine dai professionisti stessi senza risentire di eventuali indicazioni inesatte fornite dai committenti (e relative al solo fatto che il nome proprio del possibile proprietario fosse stato da essi indicato come Gi. invece che come Gi.Ba. ) e quindi che eventuali imprecisioni da parte dei committenti nell’indicare il nome proprio del presunto titolare del bene non avessero un valore concausale rispetto al negligente lavoro svolto dai professionisti. La decisione impugnata appare esente da vizi. La corte d’appello ha correttamente preso in considerazione il comportamento dei committenti, che nel conferire l’incarico professionale diedero alcune indicazioni in merito al soggetto ed ai beni sui quali erano interessati ad acquisire informazioni, al fine di verificare l’eventuale lacunosità o erroneità delle indicazioni fornite e l’eventuale incidenza concausale delle stesse in ordine al danno loro provocato dalle numerose imprecisioni contenute nell’elaborato, per ritenere sostanzialmente marginale ed irrilevante una mera imprecisione nella indicazione del patronimico del soggetto.

Il ricorso va pertanto rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come al dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Pone a carico del ricorrente le spese del presente grado di giudizio sostenute da C.A. , F.R. e F.A. e le liquida in Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre accessori di legge.

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RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE E CIVILE ARCHITETTO

 

RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE E CIVILE ARCHITETTO

 

 

 

FATTO

era da considerarsi consapevole dell’attività professionale svolta dall’architetto S., avuto riguardo alla testimonianza di M.R., alla sentenza penale di patteggiamento emessa nei confronti dell’appellante, all’autorizzazione chiesta dalla stessa M.C. al Comune e dalla stessa impugnata di falso ed, anzi, doveva ritenersi “che tra committenti e professionista fosse stato stipulato un contratto contra legem al fine di perpetrare un abuso, quale l’ampliamento di un manufatto, la demolizione ed il rifacimento di una copertura”; era preclusa, quindi, la richiesta di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno da parte di chi versava in illecito ed era superflua ogni decisione sulla querela di falso, risultando da altri elementi la consapevolezza della M. in ordine all’abuso edilizio in questione. Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso la M. formulando due motivi di ricorso. Resiste con controricorso il S., proponendo, altresì, ricorso incidentale condizionato, in relazione al mancato accoglimento dell’eccezione di difetto di legittimazione della M. ed alla sussistenza dell’obbligo di manleva della compagnia Fondiaria SAI s.p.a.; quest’ultima e la M. resistono con controricorso. Le parti hanno successivamente depositato memorie

DECISIONE

1) violazione o falsa applicazione degli artt.1218 e 2226 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3;

contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte di merito, l’oggetto del contratto concluso col S. era da ritenersi lecito, dovendosi ritenere illecite solo le relative modalità esecutive, configuranti obbligazioni del prestatore d’opera, del cui inadempimento doveva rispondere esclusivamente il S. in quanto il vizio dell’opera, consistente nella qualificazione giuridica dell’intervento edilizio come manutenzione straordinaria, anzichè come ristrutturazione, non era facilmente riconoscibile da essa committente e, in secondo luogo, perchè la firma in calce alla domanda di autorizzazione, a nome ” M.C.”, era apocrifa;

2) violazione dell’art. 91 c.p.c. e dell’art. 92 c.p.c., comma 2 in punto di regolamento delle spese nei confronti della Fondiaria -SAI s.p.a.; erroneamente tali spese erano state poste a carico della M., pur non avendo la stessa proposto domande nei confronti di detta compagnia assicuratrice in relazione al rapporto di garanzia tra questa ed il S..

Il primo motivo del ricorso principale è fondato. Con l’atto di appello la M. lamentava, fra l’altro, che il Tribunale avesse escluso l’inadempimento dell’Arch. S., consistente nell’avere questi rappresentato in progetto l’opera da eseguire in modo difforme dall’affettiva realizzazione, senza considerare che la doglianza investiva anche l’erroneo iter urbanistico seguito dal professionista stesso, per aver egli richiesto l’autorizzazione per la manutenzione straordinaria di un edificio, anzichè quella gratuita per la ristrutturazione.

In particolare, si evidenziava nel motivo di appello che, quand’anche la M. fosse stata al corrente del progetto, doveva ugualmente ravvisarsi la responsabilità del S., posto che la relazione da questi redatta e sottoscritta, al fine di richiedere la dovuta autorizzazione comunale per l’esecuzione dei lavori progettati, facevano riferimento ad opere di manutenzione straordinaria e non, invece, alla diversa ipotesi di ristrutturazione (come correttamente indicata nella successiva relazione per arch. Y., incaricato di portare a termine le opere sottoposte a sequestro), nè tale errore era percepibile da persona “profana” in materia, quale la M..

La Corte di merito si è limitata a respingere tale censura ribadendo le argomentazioni del giudice di prime cure sulla consapevolezza della M. in ordine all’esecuzione dei lavori previsti nel progetto del S., omettendo di considerare che l’istruttoria della pratica amministrativa, diretta ad ottenere la necessaria autorizzazione per l’esecuzione delle opere progettate,rientra nelle competenze del progettista e nell’incarico a lui conferito e che , in ogni caso, la “relazione tecnica sulle opere di manutenzione straordinaria”, in data 16.2.06 (timbro di protocollo n. 4941), descrittiva dello stato dell’immobile da ristrutturare nonchè delle opere da eseguire, risulta sottoscritta dal S. ed ha, evidentemente, carattere strumentale per il rilascio del necessario titolo autorizzativo da parte del Comune di Roma.

Va rammentato al riguardo, in aderenza a quanto affermato dalle S.U. di questa Corte (Cass. n. 15781/2005), che la distinzione tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato” è ininfluente ai fini della valutazione della responsabilità di chi è incaricato di redigere un progetto di ingegneria o architettura in quanto il mancato conseguimento dello scopo pratico avuto di mira dal cliente è, comunque, addebitabile al professionista ove sia conseguenza dei suoi errori che rendano le previsioni progettuali inidonee ad essere attuate.

La Cassazione a S.U.(Cass. n. 577/2008) ha successivamente ribadito il superamento della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, specie nelle ipotesi di prestazione d’opera intellettuale, tenuto conto che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni, richiedendosi in ogni obbligazione la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, sia pure in proporzione variabile. Ha precisato, inoltre, la S.C. che il comportamento rilevante, nell’ipotesi di azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni cosiddette di comportamento, è quello integrante causa o concausa efficiente del danno e che spetta al debitore dimostrare che tale inadempimento non vi è stato o che, pur esistendo, non è stato, nella fattispecie concreta, causa dell’evento dannoso lamentato. Con riferimento al caso in esame va chiarito che, se è vero che il progetto sino a quando non sia materialmente realizzato, costituisce una fase preparatoria, strumentalmente preordinata alla concreta attuazione dell’opera, è anche vero che, sul piano tecnico e giuridico, il progettista deve assicurare la conformità del progetto alla normativa urbanistica ed individuare in termini corretti la procedura amministrativa da utilizzare, così da assicurare la preventiva e corretta soluzione dei problemi che precedono e condizionano la realizzazione dell’opera richiesta dal committente (Cfr. Cass. n. 2257/2007; n. 11728/2002 ;

  1. 22487/2004). La scelta, quindi, del titolo autorizzativo all’esecuzione di opere, in relazione al tipo di intervento edilizio progettato, non può automaticamente rientrare nell’accordo illecito fra le parti per porre in essere un abuso edilizio, spettando al professionista effettuare tale scelta in quanto qualificata da una specifica competenza tecnica.

Nella specie non, può, di conseguenza, trovare applicazione l’esimente di cui all’art. 2226 c.c., comma 1, essendo, comunque, irrilevante che la committente M. avesse o meno apposto la propria firma sul progetto redatto dal S. o che la stessa fosse stata falsificata. Tale firma non valeva, infatti, ad escludere in tutto o in parte la responsabilità del S. per l’attività professionale da lui espletata nella fase antecedente alla esecuzione delle opere, rientrando nell’obbligo di diligenza a carico del prestatore di opera professionale, ex art. 1176 c.c., comma 2, sia il risultato finale mirante a soddisfare l’interesse del creditore (committente)e sia i mezzi necessari per realizzarlo, tramite l’adozione di determinate modalità di attuazione che esigono il rispetto delle regole professionali in funzione del raggiungimento del risultato finale.

L’accoglimento del primo motivo di ricorso per il difetto di argomentazioni della Corte territoriale su detto motivo di appello, comporta il riesame, in sede di rinvio, della relativa questione, in conformità dei principi enunciati. Rimane, sul piano logico, assorbito il secondo motivo formulato nel ricorso principale e del secondo motivo dedotto con il ricorso incidentale, con cui il S. chiede, nell’ipotesi di una sua condanna, affermarsi la validità della polizza assicurativa stipulata con la Fondiaria SAI s.p.a. e l’obbligo della stessa di manlevarlo per quanto eventualmente egli fosse condannato a pagare alla M..

Deve, infine, rigettarsi il primo motivo del medesimo ricorso incidentale, relativo al difetto di legittimazione attiva della M., avendo la Corte di appello dichiarato non luogo a provvedere sull’appello subordinato proposto da S.M., una volta rigettato nel merito l’appello proposto da M.C., implicitamente ritenuta assorbita tale eccezione, anche sulla base della richiamata motivazione della sentenza di primo grado in ordine alla sussistenza della prova sul conferimento dell’incarico professionale al S. anche da parte di M.C., come emerso dalle prove testimoniali. Il S., come riportato a pag.

4 della sent. impugnata, in un momento successivo al conferimento dell’incarico professionale di cui alla lettera del 2.8.1995, aveva preteso che la stessa fosse firmata oltre che da M.G., padre di M.C., pure da quest’ultima, quale proprietaria dell’immobile oggetto di detto incarico.

In conclusione, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, e la causa deve essere rinviata,anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio,ad altra sezione della Corte di Appello di Roma.

 

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Cass. civ. Sez. II, Sent., 21-05-2012, n. 8014 Responsabilità civile

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 23.12.1998, M.C. conveniva in giudizio, innanzi alla ex Pretura di Roma L’arch.

S.M. per sentire dichiarare la risoluzione del contratto con lui concluso e per sentirlo condannare al risarcimento dei danni subiti per l’inadempimento all’incarico professionale conferitogli per la ristrutturazione dell’immobile sito in (OMISSIS). Assumeva che le opere eseguite sotto la direzione del convenuto erano state sottoposte a sequestro per mancanza di concessione edilizia e di aver appreso, in occasione del giudizio penale a suo carico, che i progetti redatti dal convenuto non corrispondevano alle opere in corso per cui era stata costretta a demolire quelle realizzate e ad eseguire le relative ricostruzioni.

Si costituiva in giudizio il S. eccependo, preliminarmente, la carenza di legittimazione attiva dell’attrice, avendo egli ricevuto l’incarico professionale da M.G..

Con successivo atto di citazione il S. conveniva, innanzi al medesimo Tribunale, la s.p.a. La Fondiaria Assicurazioni (oggi s.p.a.

Fondiaria-SAI) al fine di essere manlevato e garantito da ogni avversa pretesa risarcitoria.

La società assicuratrice, costituitasi in giudizio, eccepiva la non operatività della garanzia assicurativa per violazione, da parte dell’assicurato, della normativa contrattuale. Riunite le cause,con sentenza 20.10.2003, il Tribunale rigettava le domande proposte dalla M.C. nei confronti del S., compensando fra le parti stesse le spese processuali per metà e ponendo la residua metà a carico della M.; condannava, inoltre, quest’ultima, al pagamento delle spese di lite nei confronti della Fondiaria- SAI s.p.a.

Avverso tale decisione la M. proponeva appello cui resisteva, con impugnazione incidentale subordinata il S. e la società assicuratrice.

Con sentenza depositata il 20.7.2010 la Corte di appello di Roma rigettava l’appello, condannando la M. al pagamento delle spese processuali del grado in favore del S. e della Fondiaria Sai S.P.A..

Osservava la Corte di merito che M.C. era da considerarsi consapevole dell’attività professionale svolta dall’architetto S., avuto riguardo alla testimonianza di M.R., alla sentenza penale di patteggiamento emessa nei confronti dell’appellante, all’autorizzazione chiesta dalla stessa M.C. al Comune e dalla stessa impugnata di falso ed, anzi, doveva ritenersi “che tra committenti e professionista fosse stato stipulato un contratto contra legem al fine di perpetrare un abuso, quale l’ampliamento di un manufatto, la demolizione ed il rifacimento di una copertura”; era preclusa, quindi, la richiesta di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno da parte di chi versava in illecito ed era superflua ogni decisione sulla querela di falso, risultando da altri elementi la consapevolezza della M. in ordine all’abuso edilizio in questione. Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso la M. formulando due motivi di ricorso. Resiste con controricorso il S., proponendo, altresì, ricorso incidentale condizionato, in relazione al mancato accoglimento dell’eccezione di difetto di legittimazione della M. ed alla sussistenza dell’obbligo di manleva della compagnia Fondiaria SAI s.p.a.; quest’ultima e la M. resistono con controricorso. Le parti hanno successivamente depositato memorie.

Motivi della decisione

La M. deduce:

1) violazione o falsa applicazione degli artt.1218 e 2226 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3;

contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte di merito, l’oggetto del contratto concluso col S. era da ritenersi lecito, dovendosi ritenere illecite solo le relative modalità esecutive, configuranti obbligazioni del prestatore d’opera, del cui inadempimento doveva rispondere esclusivamente il S. in quanto il vizio dell’opera, consistente nella qualificazione giuridica dell’intervento edilizio come manutenzione straordinaria, anzichè come ristrutturazione, non era facilmente riconoscibile da essa committente e, in secondo luogo, perchè la firma in calce alla domanda di autorizzazione, a nome ” M.C.”, era apocrifa;

2) violazione dell’art. 91 c.p.c. e dell’art. 92 c.p.c., comma 2 in punto di regolamento delle spese nei confronti della Fondiaria -SAI s.p.a.; erroneamente tali spese erano state poste a carico della M., pur non avendo la stessa proposto domande nei confronti di detta compagnia assicuratrice in relazione al rapporto di garanzia tra questa ed il S..

Il primo motivo del ricorso principale è fondato. Con l’atto di appello la M. lamentava, fra l’altro, che il Tribunale avesse escluso l’inadempimento dell’Arch. S., consistente nell’avere questi rappresentato in progetto l’opera da eseguire in modo difforme dall’affettiva realizzazione, senza considerare che la doglianza investiva anche l’erroneo iter urbanistico seguito dal professionista stesso, per aver egli richiesto l’autorizzazione per la manutenzione straordinaria di un edificio, anzichè quella gratuita per la ristrutturazione.

In particolare, si evidenziava nel motivo di appello che, quand’anche la M. fosse stata al corrente del progetto, doveva ugualmente ravvisarsi la responsabilità del S., posto che la relazione da questi redatta e sottoscritta, al fine di richiedere la dovuta autorizzazione comunale per l’esecuzione dei lavori progettati, facevano riferimento ad opere di manutenzione straordinaria e non, invece, alla diversa ipotesi di ristrutturazione (come correttamente indicata nella successiva relazione per arch. Y., incaricato di portare a termine le opere sottoposte a sequestro), nè tale errore era percepibile da persona “profana” in materia, quale la M..

La Corte di merito si è limitata a respingere tale censura ribadendo le argomentazioni del giudice di prime cure sulla consapevolezza della M. in ordine all’esecuzione dei lavori previsti nel progetto del S., omettendo di considerare che l’istruttoria della pratica amministrativa, diretta ad ottenere la necessaria autorizzazione per l’esecuzione delle opere progettate,rientra nelle competenze del progettista e nell’incarico a lui conferito e che , in ogni caso, la “relazione tecnica sulle opere di manutenzione straordinaria”, in data 16.2.06 (timbro di protocollo n. 4941), descrittiva dello stato dell’immobile da ristrutturare nonchè delle opere da eseguire, risulta sottoscritta dal S. ed ha, evidentemente, carattere strumentale per il rilascio del necessario titolo autorizzativo da parte del Comune di Roma.

Va rammentato al riguardo, in aderenza a quanto affermato dalle S.U. di questa Corte (Cass. n. 15781/2005), che la distinzione tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato” è ininfluente ai fini della valutazione della responsabilità di chi è incaricato di redigere un progetto di ingegneria o architettura in quanto il mancato conseguimento dello scopo pratico avuto di mira dal cliente è, comunque, addebitabile al professionista ove sia conseguenza dei suoi errori che rendano le previsioni progettuali inidonee ad essere attuate.

La Cassazione a S.U.(Cass. n. 577/2008) ha successivamente ribadito il superamento della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, specie nelle ipotesi di prestazione d’opera intellettuale, tenuto conto che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni, richiedendosi in ogni obbligazione la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, sia pure in proporzione variabile. Ha precisato, inoltre, la S.C. che il comportamento rilevante, nell’ipotesi di azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni cosiddette di comportamento, è quello integrante causa o concausa efficiente del danno e che spetta al debitore dimostrare che tale inadempimento non vi è stato o che, pur esistendo, non è stato, nella fattispecie concreta, causa dell’evento dannoso lamentato. Con riferimento al caso in esame va chiarito che, se è vero che il progetto sino a quando non sia materialmente realizzato, costituisce una fase preparatoria, strumentalmente preordinata alla concreta attuazione dell’opera, è anche vero che, sul piano tecnico e giuridico, il progettista deve assicurare la conformità del progetto alla normativa urbanistica ed individuare in termini corretti la procedura amministrativa da utilizzare, così da assicurare la preventiva e corretta soluzione dei problemi che precedono e condizionano la realizzazione dell’opera richiesta dal committente (Cfr. Cass. n. 2257/2007; n. 11728/2002 ;

  1. 22487/2004). La scelta, quindi, del titolo autorizzativo all’esecuzione di opere, in relazione al tipo di intervento edilizio progettato, non può automaticamente rientrare nell’accordo illecito fra le parti per porre in essere un abuso edilizio, spettando al professionista effettuare tale scelta in quanto qualificata da una specifica competenza tecnica.

Nella specie non, può, di conseguenza, trovare applicazione l’esimente di cui all’art. 2226 c.c., comma 1, essendo, comunque, irrilevante che la committente M. avesse o meno apposto la propria firma sul progetto redatto dal S. o che la stessa fosse stata falsificata. Tale firma non valeva, infatti, ad escludere in tutto o in parte la responsabilità del S. per l’attività professionale da lui espletata nella fase antecedente alla esecuzione delle opere, rientrando nell’obbligo di diligenza a carico del prestatore di opera professionale, ex art. 1176 c.c., comma 2, sia il risultato finale mirante a soddisfare l’interesse del creditore (committente)e sia i mezzi necessari per realizzarlo, tramite l’adozione di determinate modalità di attuazione che esigono il rispetto delle regole professionali in funzione del raggiungimento del risultato finale.

L’accoglimento del primo motivo di ricorso per il difetto di argomentazioni della Corte territoriale su detto motivo di appello, comporta il riesame, in sede di rinvio, della relativa questione, in conformità dei principi enunciati. Rimane, sul piano logico, assorbito il secondo motivo formulato nel ricorso principale e del secondo motivo dedotto con il ricorso incidentale, con cui il S. chiede, nell’ipotesi di una sua condanna, affermarsi la validità della polizza assicurativa stipulata con la Fondiaria SAI s.p.a. e l’obbligo della stessa di manlevarlo per quanto eventualmente egli fosse condannato a pagare alla M..

Deve, infine, rigettarsi il primo motivo del medesimo ricorso incidentale, relativo al difetto di legittimazione attiva della M., avendo la Corte di appello dichiarato non luogo a provvedere sull’appello subordinato proposto da S.M., una volta rigettato nel merito l’appello proposto da M.C., implicitamente ritenuta assorbita tale eccezione, anche sulla base della richiamata motivazione della sentenza di primo grado in ordine alla sussistenza della prova sul conferimento dell’incarico professionale al S. anche da parte di M.C., come emerso dalle prove testimoniali. Il S., come riportato a pag.

4 della sent. impugnata, in un momento successivo al conferimento dell’incarico professionale di cui alla lettera del 2.8.1995, aveva preteso che la stessa fosse firmata oltre che da M.G., padre di M.C., pure da quest’ultima, quale proprietaria dell’immobile oggetto di detto incarico.

In conclusione, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, e la causa deve essere rinviata,anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio,ad altra sezione della Corte di Appello di Roma.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo motivo del ricorso stesso ed il secondo motivo del ricorso incidentale; rigetta il primo motivo del ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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SEPARAZIONE DIVORZIO BOLOGNA competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale   RAPPORTI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO TRA  UN CITTADINO ITALIANO E  UN CONIUGE APPARTENENTE A ALTRO PAESE  UE

RESPONSABILITA’ PROGETTUALE INGEGNERE  

RESPONSABILITA’ PROGETTUALE INGEGNERE

– Livelli della progettazione) del Capo IV (Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria) del D. Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti pubblici), tre sono gli stadi della progettazione (intesi quali processi tecnicamente autonomi ma comunque succedentisi senza soluzione di continuità): preliminare, definitivo ed esecutivo.

Art. 93. Livelli della progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori 

  1. La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, laddove possibile fin dal documento preliminare, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, in modo da assicurare:
  2. a) la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative;
    b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
    c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.
  3. Le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ritenere i progetti adeguatamente sviluppati. Il responsabile del procedimento nella fase di progettazione qualora, in rapporto alla specifica tipologia e alla dimensione dei lavori da progettare, ritenga le prescrizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 insufficienti o eccessive, provvede a integrarle ovvero a modificarle. E’ consentita altresì l’omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e c).
    (comma così modificato dall’art. 52, comma 1, lettera a), legge n. 27 del 2012)
  4. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l’avvio della procedura espropriativa.
  5. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell’inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l’individuazione del tipo di fondazione; negli studi e indagini preliminari occorrenti con riguardo alla natura e alle caratteristiche dell’opera; nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo. Gli studi e le indagini occorrenti, quali quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi e i sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.
  6. 5. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi e indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo. Il progetto esecutivo deve essere altresì corredato da apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti da redigersi nei termini, con le modalità, i contenuti, i tempi e la gradualità stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 5.
  7. In relazione alle caratteristiche e all’importanza dell’opera, il regolamento, con riferimento alle categorie di lavori e alle tipologie di intervento e tenendo presenti le esigenze di gestione e di manutenzione, stabilisce criteri, contenuti e momenti di verifica tecnica dei vari livelli di progettazione.
  8. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi, nonché agli studi e alle ricerche connessi, gli oneri relativi alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento[e dei piani generali di sicurezza]quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 (ora d.lgs. n. 81 del 2008), gli oneri relativi alle prestazioni professionali e specialistiche atte a definire gli elementi necessari a fornire il progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, ivi compresi i rilievi e i costi riguardanti prove, sondaggi, analisi, collaudo di strutture e di impianti per gli edifici esistenti, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.

7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare. 
(comma introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014)[wpforms id=”21592″ title=”true” description=”true”]

7-ter. L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, depurato del ribasso d’asta offerto. Ai fini dell’applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale. 
(comma introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014)

7-quater. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è destinato all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento e all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini. 
(comma introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014)

7-quinquies. Gli organismi di diritto pubblico e i soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento criteri analoghi a quelli di cui ai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del presente articolo.
(comma introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014)

  1. I progetti sono redatti in modo da assicurare il coordinamento dell’esecuzione dei lavori, tenendo conto del contesto in cui si inseriscono, con particolare attenzione, nel caso di interventi urbani, ai problemi della accessibilità e della manutenzione degli impianti e dei servizi a rete.
  2. L’accesso per l’espletamento delle indagini e delle ricerche necessarie all’attività di progettazione è autorizzato ai sensi dell’articolo 15 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.

Ai sensi dell’art. 93, «[…] 3. Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l’avvio della procedura espropriativa. 4.

Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. . Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell’inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l’individuazione del tipo di fondazione; negli studi e indagini preliminari occorrenti con riguardo alla natura e alle caratteristiche dell’opera; nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo. Gli studi e le indagini occorrenti, quali quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi e i sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.

  1. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi e indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari e sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo.

Esso consiste in una relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, nonché delle caratteristiche dei materiali prescelti e dell’inserimento delle opere sul territorio; nello studio di impatto ambientale ove previsto; in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l’individuazione del tipo di fondazione; negli studi e indagini preliminari occorrenti con riguardo alla natura e alle caratteristiche dell’opera; nei calcoli preliminari delle strutture e degli impianti; in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto nonché in un computo metrico estimativo […]. 5.

CORTE DI CASSAZIONE Sentenza n. 13533 del 30 ottobre 2001

(Sezioni Unite Civili – Presidente A. Vela – Relatore R. Preden)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 16.5.1991, L. G. conveniva davanti al Tribunale di Roma il Centro Culturale (omissis) in persona del legale rappresentante D. R., e quest’ultimo in proprio, per sentirli condannare all’adempimento dell’obbligazione, assunta con scrittura del 26.1.1989, avente ad oggetto l’insonorizzazione della parete divisoria tra l’albergo gestito dall’attore e la sede dell’associazione entro il 15.8.1989, con previsione di una penale di L. 100.000 per ogni giorno di ritardo.

I convenuti resistevano, deducendo che l’associazione aveva cessato l’attività.
L’attore, modificando la domanda, chiedeva la condanna della convenuta al pagamento della penale.
Il tribunale, con sentenza dell’1.10.1993, condannava il Centro Culturale ed il Rolla al pagamento della somma di L. 14.800.000 ed al rimborso delle spese.
Avverso la sentenza proponevano appello i soccombenti, chiedendone la riforma.
La Corte d’appello di Roma, con sentenza del 3.4.1996, accoglieva l’appello; rigettava la domanda; condannava il G. al pagamento delle spese del doppio grado.
Considerava:
– che correttamente il tribunale aveva qualificato come “penale” la clausola, inserita nella scrittura del 26.1.1989, recante la predeterminazione del danno conseguente all’inadempimento dell’obbligazione di insonorizzare i locali nella misura di f. 100.000 giornaliere;
– che, peraltro, il tribunale aveva errato nel fare applicazione dei principi che regolano l’onere della prova, atteso che la clausola penale ha soltanto la funzione di predeterminare l’entità del danno, in caso di inadempimento, ma non sottrae il soggetto che la invoca all’onere di fornire la prova dell’inadempimento; – che erroneamente, quindi, il tribunale aveva fondato l’accoglimento della domanda di risarcimento sulla mancata prova dell’adempimento entro il termine pattuito da parte dei convenuti, poiché, a fronte della contestazione della controparte, gravava sull’attore l’onere di dimostrare sia il mancato adempimento entro il termine pattuito, sia il periodo di protrazione del medesimo;
– che, in mancanza dell’assolvimento del detto onere probatorio, la domanda doveva essere rigettata. – Avverso la sentenza il G. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi. – Non hanno svolto difese gli intimati.
Il ricorso è stato assegnato alla terza sezione civile, che, con ordinanza del 29.4.1998, ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni unite. Ha considerato la terza sezione:

– –

che oggetto del giudizio è la richiesta di pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno conseguente ad inadempimento contrattuale;

che il ricorso ripropone la questione se sia il creditore agente, che lamenta la violazione del suo diritto, ad essere gravato dell’onere di dimostrare il mancato o inesatto adempimento dell’obbligazione, quale fondamento dell’azione di esatto adempimento, di risoluzione o di risarcimento del danno, ovvero se incomba al debitore resistente, che eccepisca l’estinzione dell’obbligazione per adempimento, la prova dell’avvenuto compimento dell’attività solutoria;

che sulla questione esiste contrasto nella giurisprudenza della Corte di cassazione, tra due indirizzi: uno, maggioritario, che diversifica il regime probatorio secondo che il creditore agisca per l’adempimento, nel qual caso si ritiene sufficiente che l’attore fornisca la prova del titolo che costituisce la fonte del diritto vantato, ovvero per la risoluzione, nel qual caso si ritiene che il creditore debba provare, oltre al titolo, anche l’inadempimento, integrante anch’esso fatto costitutivo della pretesa; ed un altro orientamento, minoritario, che tende ad unificare il regime probatorio gravante sul creditore, senza distinguere tra le ipotesi in cui agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, ritenendo in ogni caso sufficiente la prova del titolo che costituisce la fonte dell’obbligazione che si assume inadempiuta, spettando al debitore provare il fatto estintivo dell’avvenuto adempimento.

Il ricorso è stato assegnato alle Sezioni unite per la composizione del contrasto.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il denunciato contrasto riguarda la posizione del creditore e del debitore, in tema di onere della prova, a norma dell’art. 2697 c.c., relativamente ai rimedi offerti al creditore dall’art. 1453 c.c., nel caso di inadempimento del debitore nei contratti a prestazioni corrispettive. E’ opportuno richiamare il dato normativo di riferimento. Recita l’art. 1218 c.c.: “Il debitore che non esegue esattamente la

1.

prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della. prestazione derivante da causa a lui non imputabile.” Dispone l’art. 1453 c.c.: “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.” – “La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento, ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione.” “Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.”

A sua volta, la disciplina generale dell’onere della prova è dettata dall’art. 2697 c.c., secondo il quale: “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.” “Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.”

Il contrasto si pone nei seguenti termini.
1.1. Un primo orientamento, maggioritario, sostiene che il regime probatorio è diverso secondo che il creditore richieda l’adempimento ovvero la risoluzione.

Si afferma che, in materia di obbligazioni contrattuali, l’onere della prova dell’inadempimento incombe al creditore, che è tenuto a dimostrarlo, oltre al contenuto della prestazione stessa, mentre il debitore, solo dopo tale prova, è tenuto a giustificare l’inadempimento che il creditore gli attribuisce. Infatti, ai fini della ripartizione di detto onere, si deve avere riguardo all’oggetto specifico della domanda, talché, a differenza del caso in cui si chieda l’esecuzione del contratto e l’adempimento delle relative obbligazioni, ove è sufficiente che l’attore provi il titolo che costituisce la fonte del diritto vantato, e cioè l’esistenza del contratto, e, quindi, dell’obbligo che si assume inadempiuto, nell’ipotesi in cui si domandi invece la risoluzione del contratto per l’inadempimento dell’obbligazione, l’attore è tenuto a provare anche il fatto che legittima la risoluzione, ossia l’inadempimento e le circostanze inerenti, in funzione delle quali esso assume giuridica rilevanza, spettando al convenuto l’onere probatorio di essere immune da colpa, solo quando l’attore abbia provato il fatto costitutivo dell’inadempimento (sent. n.2024/68; n. 1234/70; n. 2151/75; n. 5166/81; n. 3838/82; n. 8336/90; n. 11115/90; n. 13757/92; n. 1119/93; n. 10014/94; n. 4285/94; n. 7863/95; n. 8435/96; n. 124/97).

1.1.1. La tesi trova sostegno nei seguenti argomenti.
Viene valorizzata la distinzione tra i rimedi congiuntamente previsti dall’art. 1453 c.c., rilevando che si tratta di azioni con le quali vengono proposte domande con diverso oggetto (adempimento, risoluzione, risarcimento del danno).
Si osserva che nella azione di adempimento il fatto costituivo è il titolo, costituente la fonte negoziale o legale del diritto di credito, sicché la prova che il creditore deve fornire, ai sensi dell’art. 2697, comma 1, deve avere ad oggetto soltanto tale elemento. Al contrario, nella azione di risoluzione, la domanda si fonda su due elementi: il titolo, fonte convenzionale o legale dell’obbligazione, e l’inadempimento dell’obbligo, sicché la prova richiesta al creditore deve riguardarli entrambi, trattandosi di fatti costituitivi del diritto fatto valere, ai sensi dell’art. 2697, comma 1.
Si ritiene irrilevante che l’inadempimento, elevato ad oggetto dell’onere probatorio, sia un fatto negativo, opponendosi che, per costante giurisprudenza, anche i fatti negativi possono essere provati fornendo prova dei fatti positivi contrari (in tal senso: sent. n. 3644/82; n. 13872/91; n. 12746/92; n. 5744/93).

1.1.2. L’orientamento maggioritario trova riscontro anche in una parte della dottrina, nella quale si rinvengono analoghe argomentazioni.

1.2. Il contrapposto indirizzo, minoritario, tende invece a ricondurre ad unità il regime probatorio da applicare in riferimento a tutte le azioni previste dall’art. 1453 c.c., e cioè all’azione di adempimento, di risoluzione e di risarcimento del danno da inadempimento richiesto in via autonoma (facoltà pacificamente ammessa dalla giurisprudenza di questa S.C.: sent. n. 3911/68; n. 3678/71; n. 1530/88).

Si è affermato che l’azione di risoluzione per inadempimento prevista dall’art. 1453 c.c. e quelle di adempimento e di risarcimento dei anch’esse da detta norma hanno in comune il il vincolo contrattuale di cui si deduce la ad opera dell’altro contraente, sicché alla le propone non può addossarsi altro onere, dell’art. 2697 c.c., che di provare l’esistenza titolo e, quindi, l’insorgenza di obbligazioni connesse, incombendo alla controparte, invece, della prova di avere adempiuto (sent. n. 10446/94).

Altre decisioni hanno ribadito che il meccanismo di ripartizione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c:c. in materia di responsabilità contrattuale è identico, sia che il creditore agisca per l’adempimento dell’obbligazione, sia che domandi il risarcimento per l’inadempimento contrattuale; in entrambi i casi il creditore dovrà provare i fatti costitutivi della pretesa, cioè l’esistenza della

fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, il termine di scadenza, e non anche l’inadempimento, mentre il debitore dovrà eccepire e dimostrare il fatto estintivo dell’adempimento (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).

1.2.1. La tesi trova sostegno nei seguenti argomenti.
Dall’art. 2697 c.c., che richiede all’attore la prova del diritto fatto valere ed al convenuto la prova della modificazione o dell’estinzione del diritto stesso, si desume il principio della presunzione di persistenza il principio – pacificamente applicabile all’ipotesi della domanda di adempimento, in relazione alla quale il creditore deve provare l’esistenza della fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, del termine di scadenza, in quanto si tratta di fatti costitutivi del diritto di credito, ma non l’inadempimento, giacché è il debitore a dover provare l’adempimento, fatto estintivo dell’obbligazione -, deve trovare applicazione anche alle ipotesi in , cui il creditore agisca per la risoluzione o per il risarcimento del danno da inadempimento richiesto in via 973/96; n. 3232/98 ; n. 11629/99).

Siffatta estensione trova giustificazione nella considerazione che, dovendo le norme essere interpretate secondo un criterio di ragionevolezza, appare irrazionale che di fronte ad una identica situazione probatoria della ragione del credito, e cioè dell’esistenza dell’obbligazione contrattuale e del diritto ad ottenerne l’adempimento, vi sia una diversa disciplina dell’onere probatorio, solo perché il creditore sceglie di chiedere (la risoluzione o) il risarcimento in denaro del danno determinato dall’inadempimento in luogo dell’adempimento, se ancora possibile, o del risarcimento in forma specifica (sent. n. 973/96).

L’esenzione del creditore dall’onere di provare il fatto negativo dell’inadempimento in tutte le ipotesi di cui all’art. 1453 c.c. ( e non soltanto nel caso di domanda di adempimento), con correlativo spostamento sul debitore convenuto dell’onere di fornire la prova del fatto positivo dell’avvenuto adempimento, è conforme al principio di riferibilità o di vicinanza della prova. In virtù di tale principio, che muove dalla considerazione che il creditore incontrerebbe difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimostrare di non aver ricevuto la prestazione, l’onere della prova viene infatti ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione. Ed appare coerente alla regola dettata dall’art. 2697 c.c., che distingue tra fatti costitutivi e fatti estintivi, ritenere che la prova dell’adempimento, fatto estintivo del diritto azionato dal creditore, spetti al debitore convenuto, che dovrà quindi dare la prova diretta e positiva dell’adempimento, trattandosi di fatto riferibile alla sua sfera di azione (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).

1.2.2. L’orientamento minoritario riceve l’approvazione di larga parte della dottrina, che svolge analoghe argomentazioni.

2.
2.1. Per quanto concerne la disciplina dell’onere della prova, va ricordato che l’art. 1312 del codice civile del 1865 disponeva che: “Chi domanda l’esecuzione di un’obbligazione deve provarla e chi pretende essere liberato deve dal canto suo provare il pagamento o il fatto che ha prodotto l’estinzione dell’obbligazione.” Veniva quindi regolata specificamente la sola ipotesi dell’onere probatorio in relazione alla domanda di adempimento.
L’art. 2697 del codice civile vigente ha invece dettato una disciplina generale in tema di riparto dell’onere della prova, senza riferimento a specifici tipi di domande.
La formulazione generale del principio è quindi di ostacolo alla formulazione di temi fissi di prova. Ed I occorre considerare che, al fine in esame, assume certamente rilevanza il ruolo assunto dalla parte nel processo.
Tuttavia, con riferimento ai tre rimedi congiuntamente previsti dall’art. 1453 c.c. appare opportuno individuare un criterio di massima caratterizzato, nel maggior grado possibile, da omogeneità. L’eccesso di distinzioni di tipo concettuale e formale è sicuramente fonte di difficoltà per gli operatori pratici del diritto, le cui esigenze di certezza meritano di essere tenute nella dovuta considerazione.

2.2. Ritengono queste Sezioni unite di prestare adesione all’indirizzo minoritario, del quale condividono le principali argomentazioni.

2.2.1. Il principio della presunzione di persistenza del diritto, desumibile dall’art. 2697, in virtù del quale, una volta provata dal creditore l’esistenza di un diritto destinato ad essere soddisfatto entro un certo termine grava sul debitore l’onere di dimostrare l’esistenza del fatto estintivo, costituito dall’adempimento, deve ritenersi operante non solo nel caso in cui il creditore agisca per l’adempimento; nel quale caso deve soltanto provare il titolo contrattuale o legale del suo diritto, ma anche nel caso in cui, sul comune presupposto dell’inadempimento della controparte, agisca per la risoluzione o per il risarcimento del danno.

2.2.2. La ravvisata omogeneità del regime dell’onere della prova per le tre azioni previste dall’art. 1453 c.c.

Il contrasto va composto aderendo all’indirizzo minoritario.

consegue infatti ad una interpretazione delle norme che vengono in gioco nella specie (Part. 1453 in relazione agli artt. 1218 e 2697 c.c.) secondo un criterio di ragionevolezza.

La domanda di adempimento, la domanda di risoluzione per inadempimento e la domanda autonoma di risarcimento del danno da inadempimento si collegano tutte al medesimo presupposto, costituito dall’inadempimento. Servono tutte a far statuire che il debitore non ha adempiuto: le ulteriori pronunce sono consequenziali a questa, che rimane eguale a se stessa quali che siano i corollari che ne trae l’attore.

Le azioni di adempimento e di risoluzione sono poste dall’art. 1453 sullo stesso piano, tanto è vero che il creditore ha facoltà di scelta tra l’una o l’altra azione. Non è ragionevole attribuire diversa rilevanza al fatto dell’inadempimento a seconda del tipo di azione che viene in concreto esercitata. Se la parte che agisce per l’adempimento può limitarsi (come è incontroverso) ad allegare (senza onere dì provarlo) che adempimento non vi è stato, eguale onere limitato alla allegazione va riconosciuto sussistente nel caso in cui invece dell’adempimento la parte richieda, postulando pur sempre che adempimento non vi è stato, la risoluzione o il risarcimento del danno.

D’altra parte, va anche rilevato che l’art. 1453, comma 2, che consente di sostituire in giudizio alla domanda di adempimento la domanda di risoluzione (art. 1453, comma 2) ha riconnesso l’uno e l’altro diritto ad un’unica fattispecie, e non ha condizionato il mutamento della domanda all’accollo di un nuovo onere probatorio.

2.2.3. L’identità del regime probatorio, per i tre rimedi previsti dall’art. 1453, merita di essere affermata anche per palesi esigenze di ordine pratico.

La difficoltà per il creditore di fornire la prova di non aver ricevuto la prestazione, e cioè di fornire la prova di un fatto negativo (salvo che si tratti di inadempimento di obbligazioni negative), è superata dai sostenitori dell’orientamento maggioritario con l’affermazione che nel vigente ordinamento non vige la regola secondo la quale “negativa non sunt probanda”, ma opera il principio secondo cui la prova dei fatti negativi può essere data mediante la prova dei fatti positivi contrari.

Si tratta tuttavia di una tecnica probatoria non agevolmente praticabile: il creditore che deduce di non essere stato pagato avrà serie difficoltà ad individuare, come oggetto di prova, fatti positivi contrari idonei a dimostrare tale fatto negativo; al contrario, la prova dell’adempimento, ove sia avvenuto, sarà estremamente agevole per il debitore, che di regola sarà in possesso di una quietanza (al rilascio della quale ha diritto: art. 1199 c.c.) o di altro documento relativo al mezzo di pagamento utilizzato.

Si rivela quindi conforme all’esigenza di non rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto del creditore a reagire all’inadempimento, senza peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore adempiente, fare applicazione del principio di riferibilità o di.,vicinanza della prova, ponendo in ogni caso l’onere della prova a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l’inadempimento, e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all’adempimento, alla risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la prova del fatto estintivo del diritto azionato, costituito dall’adempimento.

2.2.4. In conclusione, deve affermarsi che il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento.

3. Eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile nel caso in cui il debitore, convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno da inadempimento, si avvalga dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell’attore.

In tale eventualità i ruoli saranno invertiti.

Chi formula l’eccezione può limitarsi ad allegare l’altrui inadempimento: sarà la controparte a dover neutralizzare l’eccezione, dimostrando il proprio adempimento o la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione a suo carico (in tal senso: sent. n. 3099/87; n. 13445/92; n. 3232/98).

4. Anche secondo i fautori della tesi che esenta il creditore dall’onere di provare l’inadempimento, qualora richieda la risoluzione o il risarcimento del danno in via autonoma, e pongono a carico del debitore, in entrambi i casi, l’onere di provare l’adempimento come fatto estintivo del diritto azionato (alla stessa stregua di quanto avviene nel caso di proposizione della domanda di adempimento), la regola non vale qualora sia

dedotto, a fondamento della domanda di risoluzione o di risarcimento del danno, un inesatto adempimento: in~tale ipotesi affermano che il creditore non può limitarsi ad allegare l’inesatto adempimento, ma ne deve fornire la prova (in tal senso, tra le decisioni che accolgono l’orientamento minoritario, v. sent. n. 11629/99).

In dottrina si rileva che, in tale eventualità, il creditore ammette l’avvenuto adempimento, ma lamenta vizi, difetti o difformità della prestazione eseguita rispetto a quella dovuta, dei quali deve dare la prova.

4.1. La tesi non merita adesione.

Le richiamate esigenze di omogeneità del regime probatorio inducono ad estendere anche all’ipotesi dell’inesatto adempimento il principio della sufficienza dell’allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando anche in tale eventualità sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento.

Appare artificiosa la ricostruzione della vicenda secondo la quale il creditore che lamenta un inadempimento inesatto manifesterebbe, per implicito, la volontà di ammettere l’avvenuto adempimento. In realtà, il creditore esprime una ben precisa ed unica doglianza, incentrata sulla non conformità del comportamento del debitore al programma negoziale, ed in ragione di questa richiede tutela, domandando l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento.

D’altra parte, la diversa consistenza dell’inadempimento totale e dell’inadempimento inesatto non può giustificare il diverso regime probatorio. In entrambi i casi il creditore deduce che l’altro contraente non è stato fedele al contratto. Non è ragionevole ritenere sufficiente l’allegazione per l’inadempimento totale (massima espressione di infedeltà al contratto) e pretendere dal creditore la prova del fatto negativo dell’inesattezza, se è dedotto soltanto un inadempimento inesatto o parziale (più ridotta manifestazione di infedeltà al contratto). In entrambi i casi la pretesa del creditore si fonda sulla allegazione di un inadempimento alla quale il debitore dovrà contrapporre la prova del fatto estintivo costituito dall’esatto adempimento.

5. Una eccezione all’affermato principio va invece ravvisata nel caso di inadempimento di obbligazioni negative.

Ove sia dedotta la violazione di una obbligazione di non fare, la prova dell’inadempimento è sempre a carico del creditore, anche nel caso in cui agisca per l’adempimento.

5.1. Il diverso regime è giustificato dalle seguenti considerazioni.

Ai sensi dell’art. 1222 c.c., ogni fatto compiuto in violazione di obbligazioni di non fare costituisce di per sé inadempimento. L’inadempimento di siffatte obbligazioni integra un fatto positivo e non già un fatto negativo come avviene per le obbligazioni di dare o di fare.
Comune presupposto dei rimedi previsti dall’art. 1453 c.c. è quindi un inadempimento costituito da un fatto positivo (l’esecuzione di una costruzione, lo svolgimento di una attività).

Non opera quindi, qualora il creditore agisca per l’adempimento, richiedendo l’eliminazione delle modificazioni della realtà materiale poste in essere in violazione dell’obbligo di non fare, ovvero la risoluzione o il risarcimento, nel caso di violazioni con effetti irreversibili, il principio della persistenza del diritto insoddisfatto, perché nel caso di obbligazioni negative il diritto nasce soddisfatto e ciò che viene in considerazione è la sua successiva violazione, né sussistono le esigenze pratiche determinate dalla difficoltà di fornire la prova di fatti negativi sulle quali si fonda il principio di riferibilità della prova, dal momento che l’inadempimento dell’obbligazione negativa ha natura di fatto positivo.

6. Tanto premesso, può ora procedersi all’esame del ricorso.

6.1. Con i tre motivi, tra loro intimamente connessi, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1321, 1382, 2697 c.c. in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., e difetto di motivazione, il ricorrente addebita alla corte d’appello di aver erroneamente posto a carico del creditore, che agiva per ottenere il risarcimento del danno da inadempimento contrattuale (danno di consistenza preventivamente determinata mediante clausola penale), l’onere di fornire la prova dell’inadempimento; sostiene, invocando l’orientamento minoritario, che era onere del debitore dimostrare di avere adempiuto.

6.2. Il ricorso è fondato.
La sentenza impugnata è in contraddizione con il principio accolto da queste Sezioni unite in sede di composizione del contrasto e va pertanto cassata.
La causa va rinviata ad altra sezione della Corte d’appello di Roma, che si atterrà al suenunciato principio.

7. Sussistono giusti motivi, da ravvisare nella sussistenza del contrasto di giurisprudenza ora composto, per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte accoglie il ricorso; cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Roma; compensa le spese del giudizio di cassazione.

DIRITTO-IMMOBILIARE

AGENTI COMMERCIO PROVVIGIONI , un’opera di reclutamento, formazione e coordinamento dell’attività di altri agenti ???

AGENTI COMMERCIO PROVVIGIONI , un’opera di

reclutamento, formazione e coordinamento dell’attività di altri agenti ???

CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 02 agosto 2018, n. 20453

Requisito del carattere prevalentemente personale dell’attività dell’agente – Ipotesi in cui l’agente eserciti un’opera di reclutamento, formazione e coordinamento dell’attività di altri agenti

La Corte bolognese, comunque, ha correttamente rilevato, in punto di diritto, richiamando la giurisprudenza, che l’attività di promozione rilevante ai fini del contratto di agenzia non può equipararsi a mera propaganda, da cui possa derivare solo indirettamente un incremento delle vendite, ma consistere nell’attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare ordinazioni di prodotti del preponente, poiché è proprio con riguardo queste risultato che viene riconosciuto il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi pel tramite dell’agente ed andati a buon fine, ciò del resto in aderenza al dettato normativo ex art. 1742 c.c. (Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata). Ne deriva che tale tipica configurazione non si attaglia al caso di specie, laddove l’incarico (principale) conferito alla M. consisteva nella creazione di una rete commerciale mediante il reclutamento e la formazione di agenti, i quali di conseguenza avrebbero operato per conto della preponente G., mentre la ricorrente avrebbe avuto in effetti l’ulteriore compito (accessorio), di propaganda e di supporto nei confronti degli agenti. Ed invero il corrispettivo pattuito, in base al contratto di prestazione servizi stipulato il 2 novembre 2000 con la società controricorrente, prevedeva esclusivamente per ACM la remunerazione per la creazione della rete commerciale di agenti e la sua gestione, il controllo e la motivazione, secondo le percentuali di cui alla scala allegata, inerente all’importo delle vendite annuali, sicché le commissioni erano commisurate al volume delle vendite annuali, concluse e perfezionate grazie al lavoro svolto dalla rete di agenti captati da ACM per G., ivi compreso l’importo corrispondente ad ogni nuovo contratto di agenzia firmato da G. e concluso grazie ad ACM. Dunque, il corrispettivo è stato concordato in misura onnicomprensiva, anche per la gestione della rete commerciale, ma senza nessuno specifico e diretto riferimento ai singoli affari conclusi dagli agenti, bensì in relazione all’importo globale delle vendite annuali (per cui in ordine agli scaglioni ivi considerati erano indicate altrettante distinte percentuali di commissioni).

Orbene, questa Corte già con sentenza n. 6482 del 01/04/2004 ha avuto modo di affermare che nel contratto di agenzia la prestazione dell’agente consiste in atti di contenuto vario e non predeterminato che tendono tutti alla promozione della conclusione di contratti in una zona determinata per conto del preponente, quali il compito di propaganda, la predisposizione dei contratti, la ricezione e la trasmissione delle proposte al preponente per l’accettazione; l’attività tipica dell’agente di commercio non richiede, quindi, necessariamente la ricerca del cliente ed è sempre riconducibile alla prestazione dedotta nel contratto di agenzia anche quando il cliente, da cui proviene la proposta di contratto trasmessa dall’agente, non sia stato direttamente ricercato da quest’ultimo ma risulti acquisito su indicazioni del preponente o in qualsiasi altro modo, purché tuttavia sussista nesso di causalità tra l’opera promozionale svolta dall’agente nei confronti del cliente e la conclusione dell’affare cui si riferisce la richiesta di provvigione; condizione questa però evidentemente mancante nel caso di specie qui in esame.

Inoltre (v. Cass. lav. n. 6291 del 22/06/1990), l’attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l’obbligazione tipica dell’agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell’attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all’agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite e andati a buon fine, e che è configurabile l’obbligo – a carico dell’agente medesimo – allo star del credere (di conseguenza, con riferimento al caso nella specie esaminato, quando l’ausiliare di un’impresa farmaceutica si limita a propagandare il prodotto pressi i medici, e quindi a promuovere solo indirettamente – giacché i farmaci non sono acquistati dagli stessi medici- gli affari del preponente, tale ausiliare, comunque venga definito dalle parti, non è un agente, ma un propagandista scientifico, la cui attività può formare oggetto di lavoro subordinato od autonomo, a seconda che siano riscontrabili o meno i caratteri della subordinazione. In senso analogo Cass. lav. n. 6355 del 22/06/1999, secondo cui l’ausiliare di un’impresa farmaceutica si limita a propagandare il prodotto presso i medici, e quindi a promuovere solo indirettamente gli affari del preponente, sicché tale ausiliare non è un agente ma un propagandista scientifico, la cui attività può formare oggetto di lavoro subordinato od autonomo o talora può aggiungersi a quella di agente, Quando Questi curi anche la stipulazione dei singoli contratti. Parimenti, secondo Cass. lav. n. 18686 – 08/07/2008, che quindi escludeva il diritto alle provvigioni ove i prodotti della preponente vengano offerti a enti e soggetti pubblici, nella specie, strutture ospedaliere o aziende sanitarie pubbliche, non essendo ipotizzabile un convincimento ad ordinare il prodotto, ma mera propaganda, atteso il vincolo delle amministrative di evidenza pubblica in materia di conclusione di contratti.

Cfr. peraltro anche Cass. lav. n. 2514 del 17/04/1980 con riferimento alla figura del procacciatore di affari, si concreta nella più limitata attività di chi raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole alla ditta dalla quale ha ricevuto l’incarico di procurare tali commissioni, ma senza vincolo di stabilita ed in via del tutto occasionale, anche se, poi, per la relativa disciplina, può farsi ricorso analogico, alla normativa concernente il contratto di agenzia. In senso conforme Cass. n. 870 del 1977 e n. 5849 del 08/10/1983).

Fatti di causa

Il giudice del lavoro di Modena rigettava la domanda proposta da M. S., volta ad ottenere la condanna della convenuta G. s.a. al pagamento dell’indennità di fine rapporto e dei danni da recesso illegittimo, sul presupposto della conclusione tra le parti di un contratto di agenzia. Tale rigetto veniva appellato dalla M., sostenendo l’erroneità della gravata pronuncia, che senza adeguata motivazione aveva escluso nella specie la configurabilità di un rapporto di agenzia desumibile, invece, dal contenuto del contratto di prestazione di servizi, dai servizi resi e dalle modalità di calcolo del compenso.

La Corte d’Appello di Bologna con sentenza n. 675 in data 11 ottobre / 13 novembre 2012 rigettava l’interposto gravame, disattendendo in via preliminare l’eccezione di nullità dell’impugnazione, osservando tra l’altro che nella specie era pacifico che l’attività principale e assolutamente prevalente espletata dall’attrice fosse la creazione, l’organizzazione e il controllo della rete commerciale, laddove i contatti con i clienti, e quindi lo specifico lavoro di promozione delle vendite, aveva carattere residuale ed anzi sporadico, all’uopo richiamando l’interrogatorio libero reso dalla stessa M.. Né d’altra parte era possibile configurare un contratto di agenzia in presenza di incarichi accessori ed in cui mancava il contenuto principale dell’attività di promozione della vendita presso i clienti. Gli incarichi accessori, come il coordinamento di altri agenti, non snaturavano il rapporto di agenzia, per la cui configurabilità non poteva comunque prescindersi dalla prestazione principale, però nel caso di specie mancante. Al riguardo venivano richiamati il principio secondo cui il requisito del carattere prevalentemente personale dell’attività dell’agente – con conseguente riconducibilità del rapporto nello schema della parasubordinazione ai sensi dell’articolo 409 numero tre c.p.c. – è configurabile anche nel caso in cui il preposto associ alla propria prestazione personale di agente una ulteriore prestazione, costituita dall’attività di coordinamento di altri agenti dello stesso preponente (ai cui scopi è funzionale tale ulteriori attività) e compensata con una percentuale sulle provvigioni dovute agli agenti coordinati (Cass. n. 687/94). Inoltre, con particolare riferimento all’ipotesi in cui l’agente eserciti un’opera di reclutamento, formazione e coordinamento dell’attività di altri agenti e questi siano legati da diretto rapporto non con il coordinatore, ma con la società preponente, si è ritenuto di poter ravvisare una prestazione di carattere personale, “configurandosi l’opera predetta come integrativa di quella principale (diretta alla conclusione degli affari nella preponente)” (Cass. 8148/92). Pertanto, risultava infondata la pretesa dell’appellante di qualificare come agenzia il rapporto in questione. Ed in considerazione del pacifico difetto dell’attività principale, qualificante il contratto di agenzia, correttamente erano già state ritenute irrilevanti le prove testimoniali dedotte.

cause separazione internazionali

Avviso la sentenza di appello M. S., quale titolare della Agenzia Commerciale Moda A.C.M., con sede in Roma al viale Regina Margherita 1, ha proposto ricorso per cassazione come da atto notificato il 9 maggio 2013, affidato a quattro motivi, cui ha resistito la società G. S.A. con sede in Erandio – Bilbao (Spagna), mediante controricorso in data 18 giugno 2013 (procura speciale autenticata da notaio spagnolo – traduzione italiana asseverata presso ufficio giudice di pace Verona il 4 giugno 2013 – con apostille ex convenzione de L’Aja 5 ottobre 1961). Le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Ragioni della decisione

Prima ancora di esaminare i motivi di ricorso, va respinta la preliminare eccezione opposta dalla controricorrente, secondo cui mancherebbe la firma della ricorrente in calce alla procura speciale come da copia del ricorso notificato alla società. Infatti, l’originale dell’atto, depositato per l’ufficio (cfr. in part. pagine da 70 a 72), datato sei maggio 2013 reca la sottoscrizione dell’avv. Corrado Spaggiari del foro di Reggio Emilia (cassazionista), seguita da Procura Speciale con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. Maurizio de Stefano, cui ampio mandato veniva conferito disgiuntamente insieme all’avv. Marzia Fusi del foro di Modena ed al suddetto avv. C. Spaggiari, con il calce altresì la firma autografa di M. S., quale titolare dell’agenzia commerciale Moda di Musi S., autenticata quindi mediante sottoscrizioni dei suddetti avv.ti C. Spaggiari e M. Musi, il tutto seguito dalla relata di notifica in data 9 maggio 2013.

Ciò premesso, con il 1° motivo di ricorso è stato denunciato l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio ex art. 360 n. 5 c.p.c. (contestandosi la motivazione dell’impugnata sentenza, nonché con la seconda parte B la omessa analisi /valutazione circa la creazione da parte ricorrente del mercato italiano e circa la corresponsione di provvigioni sulla merce venduta – era stata ACM ad introdurre G. nel mercato italiano, impresa del tutto assente in precedenza, prima dell’anno 1999 – vendite operate sul territorio nazionale a mezzo ACM secondo gli importi specificante indicati dal 2000 per ciascun anno sino alla primavera / estate del 2006. Inoltre, ai sensi dell’art. III comma I del contratto era previsto che ACM percepisse esclusivamente come remunerazione per la creazione della Rete Commerciale Agenti e per la sua gestione, controllo e motivazione, una percentuale in conformità con l’indicata scaletta, sul prezzo delle vendite, in condizione ex-works, perfezionata e pagata da G., che fossero state concluse grazie al lavoro svolto per la rete di Agenti captati da ACM per G.; percentuale nella quale era incluso l’importo corrispondente ad ogni nuovo contratto di agenzia firmato da G. e concluso grazie la lavoro svolto da ACM. Per di più la stessa G. non aveva mai smentito o contestato tali circostanze e all’udienza del 20 giugno 2007 aveva anche versato la somma di € 34.586,21 a titolo di provvigioni – fatti omessi dalla Corte territoriale. Dunque, era stato omesso l’esame della circostanza per cui era stata ACM ad introdurre nel mercato italiano la ditta mandante, nonché del fatto che la M. veniva retribuita con provvigioni sulla merce venduta, sicché con motivazione viziata era stata esclusa l’esistenza del contratto di agenzia C omessa analisi / valutazione del testo inerente al “contratto di prestazione di servizi”, laddove l’omessa analisi del suo contenuto aveva quindi indotto la Corte d’Appello ad una erronea valutazione del rapporto negoziale in questione).

ASSEGNO DIVORZILE BOLOGNA
ASSEGNO DIVORZILE BOLOGNA

Con 2° motivo la ricorrente ha denunciato la Insufficiente, contraddittoria ed illogica motivazione – art. 360 n. 4 – in relazione all’art. 132 c.p.c.. Tra l’altro, la ricorrente aveva avuto modo di precisare personalmente nel corso del primo grado di giudizio, senza essere smentita, che lavoro svolto a favore della G. per sei anni consecutivi aveva impegnato circa il 70% della sua intera attività; che detta attività veniva svolta dalla propria agenzia in piena autonomia e che il rischio di tali attività gravava tutto sull’agente.

Se, quindi, la Corte di merito avesse considerato e valorizzato i fatti di causa sarebbe certamente giunta alla conclusione che la ricorrente svolgeva prevalentemente, stabilmente ed in piena autonomia organizzativa, nonché con rischio reddituale a proprio carico, attività di promozione delle vendite, sicché era da considerarsi a tutti gli effetti una agente ai sensi dell’articolo 1742 del codice civile.

Con il 3° la ricorrente ha lamentato violazione o falsa applicazione dell’articolo 1742 c.c., in relazione all’articolo 360 n. 3 c.p.c., censurando l’argomentazione svolta dalla Corte territoriale, secondo cui l’operato di essa M. non era riconducibile a quanto previsto dall’articolo 1742, pur avendo la stessa creato, organizzato e controllato la rete commerciale di G., perché non vi era stata un’attività di convincimento del potenziale cliente, all’attività di promozione, dietro corrispettivo, in ordine alla conclusione di contratti in una certa zona, contratti quindi anche diversi dalla compravendita, sicché la promozione può aver luogo in qualunque forma ed anche in modo indiretto. L’attività tipica dell’agente non richiede quindi, necessariamente, la ricerca del cliente ed è sempre riconducibile la prestazione dedotta nel contratto, anche quando il cliente, da cui proviene la proposta di contratto trasmessa dall’agente, non sia stato direttamente ricercato da quest’ultimo, ma risulti acquisito tramite altri agenti individuati coordinati dallo stesso. Di conseguenza, secondo parte ricorrente, ai sensi del citato art. 1742 non rilevano le particolari modalità di acquisizione della clientela, a favore della preponente, potendo l’agente provvedere a contattare i potenziali clienti tanto con la loro ricerca attraverso visite personali quanto a mezzo della rete di agenti dallo stesso creata. Nel caso in esame il contratto intercorso tra le parti prevedeva all’articolo 1, relativamente all’oggetto dello stesso, la creazione, lo sviluppo e il controllo nonché il seguimento della rete commerciale di G. in Italia mediante la ricerca la selezione e la presentazione di agenti da parte di A.C.M. a G., con la finalità che dopo l’approvazione e la conformità da parte della società dei corrispondenti contratti, (tali agenti) passassero ad integrare la rete di agenti G. in Italia. A.C.M. ugualmente si impegnava a realizzare il controllo, seguimento e motivazione della rete di agenti in Italia, tutto ciò con la finalità di incrementare la presenza e la vendita di G. in detto territorio tramite la rete commerciale a tal fine creata. Inoltre, A.C.M. non avrebbe potuto esercitare l’attività e le funzioni definite nel contratto fuori dal territorio compreso in Italia. Pertanto, alla stregua di quanto previsto in contratto, secondo la ricorrente era evidente che lo stesso rientrava a pieno titolo tra quelli di agenzia, poiché l’attività promozionale della M. a favore di G. veniva esercitata attraverso altri agenti ricercati e selezionati dalla ricorrente, in base a quanto in proposito ritenuto certamente possibile da dottrina e giurisprudenza.

Con il 4° motivo di ricorso è stata, infine, dedotta la nullità del procedimento – art. 360 n. 4 c.p.c. – omesso esame della domanda di pagamento relativa a provvigioni dovute in ragione di complessivi 410.784,77 euro (da cui detrarre la somma di 34.586,21 euro versati da G. all’udienza del 20-06-2007 in primo grado, trattenuti dalla ricorrente a titolo di acconto, con conseguente differenza a credito pari a 376.198,56 euro), essendosi limitata a esaminare la domanda di condanna la pagamento dell’indennità di per cessazione del dedotto rapporto di agenzia, così restringendo il suo esame al problema della qualificazione del rapporto contrattuale. Le provvigioni rivendicate traevano origine e titolo dal contratto a suo tempo sottoscritto dalle parti e non dipendevano dalla qualificazione del rapporto negoziale, sicché tali provvigioni erano dovute da parte convenuta a prescindere dalla qualificazione giuridica del rapporto. Non vi era stata comunque alcuna contestazione circa la validità del contratto sottoscritto dalle parti.

COMUNIONE E DIVISIONE EREDITARIA RISOLVI ORA AVVOCATO ESPERTO BOLOGNA

Tanto premesso, il ricorso va disatteso, risultando l’atto in larga parte inammissibile ed in parte altresì infondato, alla luce delle seguenti considerazioni.

L’atto difetta, in primo luogo, di adeguate e sufficienti allegazioni, in violazione in particolare di quanto invece prescritto a pena d’inammissibilità dall’art. 366, co. 1 nn. 3 e 6, c.p.c.. Mancano, in particolare, una esauriente esposizione di quanto dedotto con il ricorso introduttivo del giudizio (non bastando di certo le sole conclusioni di merito ed istruttorie ivi formulate), con la memoria difensiva della convenuta (di modo che non è nemmeno possibile desumere significative e rilevanti omesse contestazioni) e con la sentenza (di rigetto) pronunciata dal giudice di primo grado (anch’essa rilevante per poter appieno comprendere le ragioni della pronuncia di appello, che la confermava con il rigetto dell’interposto gravame, sicché le argomentazioni svolte con la prima vanno necessariamente lette insieme alle motivazioni integratrici della seconda – v. sul punto in part. Cass. sez. un. civ. n. 7074 del 20/03/2017, secondo cui ove la sentenza di appello sia motivata “per relationem” alla pronuncia di primo grado, al fine ritenere assolto l’onere ex art. 366, n. 6, c.p.c. occorre che la censura identifichi il tenore della motivazione del primo giudice specificamente condivisa dal giudice di appello, nonché le critiche ad essa mosse con l’atto di gravame, che è necessario individuare per evidenziare che, con la resa motivazione, il giudice di secondo grado ha, in realtà, eluso i suoi doveri motivazionali.

Parimenti, secondo Cass. lav. n. 25482 del 02/12/2014, il principio di autosufficienza del motivo di ricorso per cassazione trova applicazione anche con riferimento alla violazione di norme processuali – v. ancora Cass. Ili civ. n. 10605 del 30/04/2010, secondo cui ai fini della ammissibilità del motivo con il quale si lamenta un vizio del procedimento ex art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. è necessario che il ricorrente, alla luce del principio di autosufficienza dell’impugnazione, indichi le espressioni con cui detta deduzione è stata formulata nel giudizio di merito, non potendo a tal fine limitarsi ad asserire che si tratti di fatto pacifico, allorché neppure individui l’allegazione con la quale esso sarebbe stato introdotto e mantenuto nella controversia, posto che è pacifico soltanto il fatto che la parte abbia allegato, in modo tale che la controparte possa ammetterlo direttamente ed espressamente oppure in modo indiretto, attraverso l’affermazione di un fatto che lo presupponga – Cass. V civ. n. 12664 del 20/07/2012: il ricorrente, ove censuri la statuizione della sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso l’inammissibilità, per difetto di specificità, di un motivo di appello, ha l’onere di trascrivere il contenuto del mezzo di impugnazione nella misura necessaria ad evidenziarne la genericità, e non può limitarsi a rinviare all’atto medesimo – Cass. lav. n. 896 del 17/01/2014 in tema di errores in procedendo ha inoltre chiarito che il potere di esaminare direttamente gli atti e i documenti sui quali il ricorso si fonda presuppone ad ogni modo la rituale formulazione della censura, rispettando, in particolare, il principio di autosufficienza del ricorso, da intendere come un corollario del requisito di specificità dei motivi di impugnazione, in quanto l’esame diretto degli atti e dei documenti è circoscritto a quelli che la parte abbia specificamente indicato ed allegato).

Nella specie, inoltre, l’anzidetto principio di autosufficienza non risulta osservato nemmeno riguardo al ricorso d’appello (che devolve la cognizione della causa nei soli limiti di quanto all’uopo dedotto nei relativi motivi, tenuto conto delle previsioni di legge in materia, specialmente agli artt. 112 e 434 c.p.c., di guisa che l’appello costituisce rimedio processuale da intendere soltanto come revisio prioris instantiae e non già quale novum judicium. Cfr. Cass. lav. n. 4854 del 28/02/2014. V. inoltre, tra le altre, Cass. IlI civ. n, 1108 del 20/01/2006: anche nel rito del lavoro l’appello non ha effetto pienamente devolutivo, e, pertanto, ai sensi degli artt. 434, 342 e 346 cod. proc. civ., il giudice del gravame può conoscere della controversia dibattuta in primo grado solo attraverso l’esame delle specifiche censure mosse dall’appellante, attraverso la cui formulazione si consuma il diritto di impugnazione, e non può estendere l’indagine su punti della sentenza di primo grado che non siano stati investiti, neanche implicitamente, da alcuna doglianza, per cui deve ritenersi formato il giudicato interno – rilevabile anche d’ufficio – in ordine alle circostanze poste dal giudice di primo grado alla base della sua decisione in relazione alle quali non siano stati formulati specifici motivi di appello. Conformi Cass. nn. 10937 e 14507 del 2003. V. altresì Cass. II civ. n. 11935 in data 08/08/2002 e Cass. lav. n. 18722 del 16/09/2004 nonché n. 7208 del 15/04/2004. Cfr. inoltre Cass. IlI civ. n. 85 del 10/01/1975: i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d’inammissibilità, statuizioni e questioni che hanno formato oggetto di gravame con l’atto di appello, talché nel giudizio di cassazione non possono essere prospettate per la prima volta questioni nuove o nuovi temi di contestazione involgenti accertamenti di fatto non compiuti dal giudice di merito. In senso analogo Cass. lav. n. 1170 – 08/03/1978, Cass. II civ. n. 402 del 19/01/1979, id. n. 4486 del 08/07/1981, id. n. 188 del 14/01/1977).

Né alcuna sanatoria è in proposito ricavabile dalla lettura della sentenza impugnata, ovvero di altri atti processuali. Infatti, per soddisfare il requisito imposto dall’articolo 366, comma primo n. 3, cod. proc. civ. il ricorso per cassazione deve contenere l’esposizione chiara ed esauriente, sia pure non analitica o particolareggiata, dei fatti di causa, dalla quale devono risultare le reciproche pretese delle parti, con i presupposti di fatto e le ragioni di diritto che le giustificano, le eccezioni, le difese e le deduzioni di ciascuna parte in relazione alla posizione avversaria, lo svolgersi della vicenda processuale nelle sue articolazioni, le argomentazioni essenziali, in fatto e in diritto, su cui si fonda la sentenza impugnata e sulle quali si richiede alla Corte di cassazione, nei limiti del giudizio di legittimità, una valutazione a porre il giudice di legittimità in grado di avere la completa cognizione della controversia e del suo oggetto, di cogliere il significato e la portata delle censure rivolte alle specifiche argomentazioni della sentenza impugnata, senza la necessità di accedere ad altre fonti ed atti del processo, ivi compresa la sentenza stessa (Cass. II civ. n. 7825 del 04/04/2006, conformi Cass. nn. 16360 del 2004, 12166 e 19788 del 2005. V. altresì più recentemente in senso analogo Cass. VI civ. – 3 n. 1926 del 03/02/2015,1 civ. n. 19018 del 31/07/2017, id. n. 12688 del 30/05/2007). Parimenti dicasi per le memorie ex art. 378 c.p.c., che come è noto hanno funzione soltanto illustrativa rispetto a quanto però già in precedenza ritualmente e tempestivamente dedotto.

Sono, dunque, in primo luogo palesemente inammissibili le doglianze mosse con il secondo e con il quarto motivo, siccome attinenti a pretesi errores in procedendo, per difetto dei requisiti richiesti dall’art. 366 comma 1 nn. 3 e 6 del codice di rito, non essendo stati forniti idonei e sufficienti elementi di cognizione da cui poter rilevare, eventualmente, i vizi ivi denunciati, tanto più poi in relazione all’asserita omessa pronuncia di cui all’ultima censura, che risulta chiaramente contraddetta dalle risultanze della sentenza de qua, laddove si legge che l’interposto gravame era fondato essenzialmente su un unico motivo, circa la ritenuta esclusione di un rapporto di agenzia. Ne derivava, ovviamente, alla stregua dell’anzidetto limitato effetto devolutivo che la Corte di merito doveva pronunciarsi unicamente sul punto, senza quindi dover riesaminare l’intero contenzioso alla luce pure del diverso rapporto contrattuale opposto da parte convenuta, già resistente a tutte le pretese creditorie ex adverso azionate.

Ed analoghe considerazioni, in termini d’inammissibilità, possono valere per i primi due motivi, con i quali in effetti la ricorrente contesta il ragionamento decisorio, peraltro coerente e logico nella sua esposizione, in forza del quale i giudici di merito hanno ritenuto di dover rigettare la domanda dell’attrice, che però irritualmente in questa sede di legittimità tende in concreto a svilirne il fondamento; pretesa tanto più nella specie inammissibile nella operano i limiti maggiormente rigorosi imposti dall’attuale e vigente ‘art. 360 n. 5 c.p.c., qui applicabile in relazione a sentenza pronunciata nell’ottobre dell’anno 2012 e pubblicata mediante deposito il successivo 13 novembre (cfr. tra l’altro Cass. IlI civ. n. 11892 del 10/06/2016, secondo cui pure il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. -che attribuisce rilievo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e presenti carattere decisivo per il giudizio-, né in quello del precedente n. 4, disposizione che – per il tramite dell’art. 132, n. 4, c.p.c. – dà rilievo unicamente all’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante. Ed in senso analogo su quest’ultimo punto, circa il solo c.d. minimo costituzionale, rilevante ex art. 360 n. 5, v. altresì Cass. sez. un. civ. nn. 8053 e 8054 del 2014).

Va infatti ricordato (cfr. Cass. I civ. n. 16526 del 5/8/2016) che in tema di ricorso per cassazione per vizi della motivazione della sentenza, il controllo di logicità del giudizio del giudice di merito non equivale alla revisione del ragionamento decisorio, ossia dell’opzione che ha condotto tale giudice ad una determinata soluzione della questione esaminata, posto che ciò si tradurrebbe, pur a fronte di un possibile diverso inquadramento degli elementi probatori valutati, in una nuova formulazione del giudizio di fatto in contrasto con la funzione assegnata dall’ordinamento al giudice di legittimità (v. altresì Cass. sez. 6 – 5, n. 91 del 7/1/2014, secondo cui per l’effetto la Corte di Cassazione non può procedere ad un nuovo giudizio di merito, con autonoma valutazione delle risultanze degli atti, né porre a fondamento della sua decisione un fatto probatorio diverso od ulteriore rispetto a quelli assunti dal giudice di merito. Conformi Cass., n. 15489 del 2007 e n. 5024 del 28/03/2012. V. altresì Cass. I civ. n. 1754 del 26/01/2007, secondo cui il vizio di motivazione che giustifica la cassazione della sentenza sussiste solo qualora il tessuto argomentativo presenti lacune, incoerenze e incongruenze tali da impedire l’individuazione del criterio logico a fondamento della decisione impugnata, restando escluso che la parte possa far valere il contrasto della ricostruzione con quella operata dal giudice di merito e l’attribuzione agli elementi valutati di un valore e di un significato difformi rispetto alle aspettative e deduzioni delle parti. Conforme Cass. n. 3881 del 2006. V. ancora Cass. n. 7394 del 26/03/2010, secondo cui è inammissibile il motivo di ricorso per cassazione con il quale la sentenza impugnata venga censurata per vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 360 n. 5 cod. proc. civ., qualora esso intenda far valere la rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice al diverso convincimento soggettivo della parte e, in particolare, prospetti un preteso migliore e più appagante coordinamento dei dati acquisiti, atteso che tali aspetti del giudizio, interni all’ambito di discrezionalità di valutazione degli elementi di prova e dell’apprezzamento dei fatti, attengono al libero convincimento del giudice e non ai possibili vizi del percorso formativo di tale convincimento rilevanti ai sensi della disposizione citata. In caso contrario, infatti, tale motivo di ricorso si risolverebbe in una inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e dei convincimenti del giudice di merito, e perciò in una richiesta diretta all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, estranea alla natura ed alle finalità del giudizio di cassazione. In senso analogo v. anche Cass. n. 6064 del 2008 e n. 5066 del 5/03/2007.

Cfr. ancora Cass. II civ. n. 24434 del 30/11/2016: in tema di valutazione delle risultanze probatorie in base al principio del libero convincimento del giudice, la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. è apprezzabile, in sede di ricorso per cassazione, nei limiti del vizio di motivazione di cui all’art. 360, comma 1, numero 5), c.p.c., e deve emergere direttamente dalla lettura della sentenza, non già dal riesame degli atti di causa, inammissibile in sede di legittimità. Id. n. 11176 – 08/05/2017: nel quadro del principio, espresso nell’art. 116 c.p.c., di libera valutazione delle prove – salvo che non abbiano natura di prova legale -, il giudice civile ben può apprezzare discrezionalmente gli elementi probatori acquisiti e ritenerli sufficienti per la decisione, attribuendo ad essi valore preminente e così escludendo implicitamente altri mezzi istruttori richiesti dalle parti. Il relativo apprezzamento è insindacabile in sede di legittimità, purché risulti logico e coerente il valore preminente attribuito, sia pure per implicito, agli elementi utilizzati.

Cass. IlI civ. n. 11892 del 10/06/2016: la violazione dell’art. 115 c.p.c. può essere dedotta come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre.

In senso analogo si esprimeva anche la più risalente giurisprudenza di legittimità. V. infatti Cass. II civ. n. 2093 del 05/07/1971: il principio sancito dall’art. 115 c.p.c., per cui il giudice deve decidere iuxta alligata et probata, non può dirsi violato quando le prove siano state valutate in un modo piuttosto che in un altro, ovvero quando, nell’esporre le ragioni del suo convincimento, il giudice non richiami e discuta puntualmente tutte le risultanze contrarie a quelle ritenute decisive. Né il travisamento dei fatti può costituire motivo di censura in sede di legittimità se non si risolve in omessa, deficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia.

Cfr. altresì Cass. II civ. n. 2707 del 12/02/2004, secondo cui le norme – art. 2697 ss.- poste dal Libro VI, Titolo II del Codice civile regolano le materie: a) dell’onere della prova; b) dell’astratta idoneità di ciascuno dei mezzi in esse presi in considerazione all’assolvimento di tale onere in relazione a specifiche esigenze; c) della forma che ciascuno di essi deve assumere; non anche la materia della valutazione dei risultati ottenuti mediante l’esperimento dei mezzi di prova, che è viceversa disciplinata dagli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., e la cui erroneità ridonda quale vizio ex art. 360, primo comma n. 5, cod. proc. civ.). Pertanto, si appalesa l’inammissibilità delle varie doglianze al riguardo mosse da parte ricorrente.

Parimenti, infine, va osservato in relazione al terzo motivo, una volta accertato il corretto percorso argomentativo seguito dalla Corte di merito circa la reputata insussistenza nella specie dei caratteri tipici dell’agenzia ex art. 1742 c.c., contratto che tra l’altro “deve essere di, inammissibile la prova testimoniale -salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento – e quella per presunzioni. Nella specie, quindi, in applicazione dell’enunciato principio, veniva confermata la sentenza di merito, la quale aveva escluso che la prova del contratto di agenzia potesse ricavarsi dai documenti comprovanti l’effettuazione delle prestazioni riconducibili al rapporto).

Al riguardo, inoltre – rilevato preliminarmente che non risulta formulata alcuna specifica censura in relazione alla mancata ammissione della prova testimoniale, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 244 e ss. c.p.c., e che il principio di autosufficienza – specificità, richiesto dall’art. 366 co. 1 n. 6 c.p.c. non risulta comunque essere stato rispettato riguardo alla non meglio indicata (né altrimenti riassunta nel suo effettivo contenuto e circa la sua provenienza) documentazione contabile, sulla quale pure l’attrice ha fondato la sua pretesa creditoria in relazione al dedotto rapporto contrattuale, che assume doversi qualificare come di agenzia – l’anzidetta doglianza oltre che di conseguenza in parte qua inammissibile, risulta pure infondata per difetto di corrispondenti elementi probatori (cfr. tra le altre Cass. VI civ. 3 n. 19048 del 28/09/2016: il ricorrente per cassazione, il quale intenda dolersi dell’omessa od erronea valutazione di un documento da parte del giudice di merito, ha il duplice onere – imposto dall’art. 366, comma 1, n. 6), c.p.c. – di produrlo agli atti e di indicarne il contenuto – trascrivendolo o riassumendolo nel ricorso – sicché la violazione anche di uno soltanto di tali oneri rende il ricorso inammissibile. In senso analogo v. pure Cass. lav. n. 2966 del 07/02/2011 con riferimento alle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4 del codice di rito. (Conformi Cass. nn. 22303 del 2008 e 15628 del 2009).

La Corte bolognese, comunque, ha correttamente rilevato, in punto di diritto, richiamando la giurisprudenza, che l’attività di promozione rilevante ai fini del contratto di agenzia non può equipararsi a mera propaganda, da cui possa derivare solo indirettamente un incremento delle vendite, ma consistere nell’attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare ordinazioni di prodotti del preponente, poiché è proprio con riguardo queste risultato che viene riconosciuto il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi pel tramite dell’agente ed andati a buon fine, ciò del resto in aderenza al dettato normativo ex art. 1742 c.c. (Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata). Ne deriva che tale tipica configurazione non si attaglia al caso di specie, laddove l’incarico (principale) conferito alla M. consisteva nella creazione di una rete commerciale mediante il reclutamento e la formazione di agenti, i quali di conseguenza avrebbero operato per conto della preponente G., mentre la ricorrente avrebbe avuto in effetti l’ulteriore compito (accessorio), di propaganda e di supporto nei confronti degli agenti. Ed invero il corrispettivo pattuito, in base al contratto di prestazione servizi stipulato il 2 novembre 2000 con la società controricorrente, prevedeva esclusivamente per ACM la remunerazione per la creazione della rete commerciale di agenti e la sua gestione, il controllo e la motivazione, secondo le percentuali di cui alla scala allegata, inerente all’importo delle vendite annuali, sicché le commissioni erano commisurate al volume delle vendite annuali, concluse e perfezionate grazie al lavoro svolto dalla rete di agenti captati da ACM per G., ivi compreso l’importo corrispondente ad ogni nuovo contratto di agenzia firmato da G. e concluso grazie ad ACM. Dunque, il corrispettivo è stato concordato in misura onnicomprensiva, anche per la gestione della rete commerciale, ma senza nessuno specifico e diretto riferimento ai singoli affari conclusi dagli agenti, bensì in relazione all’importo globale delle vendite annuali (per cui in ordine agli scaglioni ivi considerati erano indicate altrettante distinte percentuali di commissioni).

Orbene, questa Corte già con sentenza n. 6482 del 01/04/2004 ha avuto modo di affermare che nel contratto di agenzia la prestazione dell’agente consiste in atti di contenuto vario e non predeterminato che tendono tutti alla promozione della conclusione di contratti in una zona determinata per conto del preponente, quali il compito di propaganda, la predisposizione dei contratti, la ricezione e la trasmissione delle proposte al preponente per l’accettazione; l’attività tipica dell’agente di commercio non richiede, quindi, necessariamente la ricerca del cliente ed è sempre riconducibile alla prestazione dedotta nel contratto di agenzia anche quando il cliente, da cui proviene la proposta di contratto trasmessa dall’agente, non sia stato direttamente ricercato da quest’ultimo ma risulti acquisito su indicazioni del preponente o in qualsiasi altro modo, purché tuttavia sussista nesso di causalità tra l’opera promozionale svolta dall’agente nei confronti del cliente e la conclusione dell’affare cui si riferisce la richiesta di provvigione; condizione questa però evidentemente mancante nel caso di specie qui in esame.

Inoltre (v. Cass. lav. n. 6291 del 22/06/1990), l’attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l’obbligazione tipica dell’agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell’attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all’agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite e andati a buon fine, e che è configurabile l’obbligo – a carico dell’agente medesimo – allo star del credere (di conseguenza, con riferimento al caso nella specie esaminato, quando l’ausiliare di un’impresa farmaceutica si limita a propagandare il prodotto pressi i medici, e quindi a promuovere solo indirettamente – giacché i farmaci non sono acquistati dagli stessi medici- gli affari del preponente, tale ausiliare, comunque venga definito dalle parti, non è un agente, ma un propagandista scientifico, la cui attività può formare oggetto di lavoro subordinato od autonomo, a seconda che siano riscontrabili o meno i caratteri della subordinazione. In senso analogo Cass. lav. n. 6355 del 22/06/1999, secondo cui l’ausiliare di un’impresa farmaceutica si limita a propagandare il prodotto presso i medici, e quindi a promuovere solo indirettamente gli affari del preponente, sicché tale ausiliare non è un agente ma un propagandista scientifico, la cui attività può formare oggetto di lavoro subordinato od autonomo o talora può aggiungersi a quella di agente, Quando Questi curi anche la stipulazione dei singoli contratti. Parimenti, secondo Cass. lav. n. 18686 – 08/07/2008, che quindi escludeva il diritto alle provvigioni ove i prodotti della preponente vengano offerti a enti e soggetti pubblici, nella specie, strutture ospedaliere o aziende sanitarie pubbliche, non essendo ipotizzabile un convincimento ad ordinare il prodotto, ma mera propaganda, atteso il vincolo delle amministrative di evidenza pubblica in materia di conclusione di contratti.

Cfr. peraltro anche Cass. lav. n. 2514 del 17/04/1980 con riferimento alla figura del procacciatore di affari, si concreta nella più limitata attività di chi raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole alla ditta dalla quale ha ricevuto l’incarico di procurare tali commissioni, ma senza vincolo di stabilita ed in via del tutto occasionale, anche se, poi, per la relativa disciplina, può farsi ricorso analogico, alla normativa concernente il contratto di agenzia. In senso conforme Cass. n. 870 del 1977 e n. 5849 del 08/10/1983).

Pertanto, appaiono infondate anche le doglianze svolte per il terzo motivo.

Dunque, il ricorso va respinto, con conseguente condanna della soccombente al rimborso delle relative spese. Stante l’esito del tutto negativo dell’impugnazione, la società è tenuta anche al versamento dell’ulteriore contributo unificato, ricorrendone i presupposti di legge.

P.Q.M.

la Corte RIGETTA il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese, che liquida a favore della parte controricorrente in euro 8.000,00 (ottomila/00) per compensi professionali ed in euro 200,00 (duecento/00) per esborsi, oltre spese generali al 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13.

AFFIDO-FIGLI-AFFIDO-OCNDIVISO-AVVOCATO-DIVORZISTA-BOLOGNA

Divorzio separazione italiano con coniuge altro stato cee? Come si regola? Cosa si applica? Come si applica?

Divorzio separazione italiano con coniuge altro stato cee? Come si regola? Cosa si applica? Come si applica?

AVVOCATO ESPERTO DIRITTO INTERNAZIONALE

FAMIGLIA AFFIDO FIGLI INTERNAZIONALE

CHIAMA 051 6447838 

diritto di famiglia

che ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a), del regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia – matrimoniale e in materia di responabilità genitoriale, competente a decidere sulle questioni inerenti la separazione dei coniugi è (anche) il giudice dello stato membro di cui l’attore sia cittadino e in cui abbia la residenza abituale almeno per sei mesi immediatamente prima della domanda;

che, come è stato già affermato (Cass., n. 3680/2010), la nazione di residenza abituale, di cui al regolamento citato fa riferimento non alla residenza formale o anagrafica ma al luogo del concreto e continuativo svolgimento dalla vita personale ed eventualmente lavorativa;[wpforms id=”21592″ title=”true” description=”true”]

che al momento della proposizione dalla domanda da parte della signora C.D. la stessa era abitualmente residente in Italia da un periodo superiore ai sei mesi come risulta dalle seguenti circostanze: a) la signora C. è docente di ruolo presso il liceo scientifico statale **** dal **** e ivi ha prestato servizio salvo i periodi di astensione obbligatoria e congedo parentale in occasione della nascita della figlia; b) la stessa è stata seguita durante la gravidanza da un ostetrico di ****; c) nella partecipazione di nozze, successiva alla celebrazione del matrimonio, risultano indicate le due residenze dei coniugi in Francia e in Italia; d) numerosa corrispondenza, dal **** è stata indirizzata ai coniugi o alla signora C. presso la sua abitazione di ****; e) il marito si è recato insieme alla moglie da un legale italiano nel **** per discutere di un’ipotesi di separazione consensuale; f) dall’atto di nascita della figlia risulta che nel rendere la dichiarazione congiunta di nascita presso l’ospedale di **** i genitori hanno indicato le proprie residenze separate in Francia e in Italia; g) la figlia minore, che, come è pacifico è sempre vissuta con la madre, è stata seguita da parte di pediatra italiano dal ****);

che la circostanza che la signora C. non abbia mai smesso di avere la propria residenza abituale in Italia non è contraddetta dal fatto che saltuariamente, e anche per un periodo continuativo durante il congedo parentale abbia trascorso periodi in Francia presso la residenza del marito, ivi ricevendo anche corrispondenza, e in Francia abbia svolto attività di studio

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Sentenza 25 giugno 2010, n. 15328

Svolgimento del processo

che con ricorso del 25 settembre 2009 C.D. ha chiesto al tribunale di Verbania la separazione personale dal marito T.A.M., con il quale ha contratto matrimonio il **** e dal quale ha avuto una figlia, di nome A.L., nata a ****;
che, costituendosi in giudizio, il marito, tra l’altro, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice italiano, ai sensi dell’art. 3 del regolamento CE n. 2201/2003, in quanto i coniugi avrebbero avuto la loro residenza abituale in Francia fino al ****, mentre la C. avrebbe stabilito da tale data la residenza abituale in Italia, per un periodo inferiore ai sei mesi anteriori alla proposizione del ricorso per separazione (****);

che il T. ha chiesto, con regolamento di giurisdizione, che sia dichiarata la giurisdizione del giudice francese sulla domanda della C., indicando a sostegno della propria affermazione secondo la quale i coniugi avrebbero avuto la residenza abituale in Francia fino al ****; a) la numerosa posta ricevuta dalla moglie presso la casa coniugale di ****; b) Le certificazioni mediche di un pediatra di **** che avrebbe seguito la figlia minore; c) il verbale di accesso di un ufficiale giudiziario francese presso la casa coniugale, in data ****, dal quale risulterebbe la permanenza di effetti personali di uso quotidiano della moglie e della figlia; d) l’attività lavorativa svolta dalla C. in Francia;

che la C., con controricorso, ha contestato le del marito sostenendo che i coniugi non avrebbero mai avuto una residenza abituale comune in Francia, ma che, anche dopo il matrimonio, ciascuno avrebbe conservato la propria residenza abituale, rispettivamente, in Italia e in Francia, come sarebbe dimostrato dalle seguenti circostanze: a) la moglie è insegnate di ruolo presso il liceo scientifico statale **** – dal ****; b) nella partecipazione di nozze, successiva alla celebrazione del matrimonio, sono indicate le due residenze francese e italiane, dei coniugi; c) numerosa corrispondenza è stata indirizzata ai coniugi presso la residenza di ****; d) la gravidanza è stata seguita in Italia da medici italiani essendo la C. iscritta da sempre al servizio sanitario nazionale; e) il marito si è recato insieme alla moglie da un legale italiano nel **** per discutere di un’ipotesi di separazione consensuale; f) nel rendere la dichiarazione congiunta di nascita presso l’ospedale di **** i genitori hanno indicato le residenze separate;

che il procuratore generale ha concluso per la della giurisdizione italiana per avere la C. sempre mantenuta in Italia la propria residenza abituale (residenza anagrafica in Italia, rapporto di impiego di ruolo dal **** e di collaborazione con l’Università di ****, domanda di assegni familiari per la figlia; assistenza della minore da parte di pediatra italiano dal ****).

Motivi della decisione

che ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a), del regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia – matrimoniale e in materia di responabilità genitoriale, competente a decidere sulle questioni inerenti la separazione dei coniugi è (anche) il giudice dello stato membro di cui l’attore sia cittadino e in cui abbia la residenza abituale almeno per sei mesi immediatamente prima della domanda;

che, come è stato già affermato (Cass., n. 3680/2010), la nazione di residenza abituale, di cui al regolamento citato fa riferimento non alla residenza formale o anagrafica ma al luogo del concreto e continuativo svolgimento dalla vita personale ed eventualmente lavorativa;

che al momento della proposizione dalla domanda da parte della signora C.D. la stessa era abitualmente residente in Italia da un periodo superiore ai sei mesi come risulta dalle seguenti circostanze: a) la signora C. è docente di ruolo presso il liceo scientifico statale **** dal **** e ivi ha prestato servizio salvo i periodi di astensione obbligatoria e congedo parentale in occasione della nascita della figlia; b) la stessa è stata seguita durante la gravidanza da un ostetrico di ****; c) nella partecipazione di nozze, successiva alla celebrazione del matrimonio, risultano indicate le due residenze dei coniugi in Francia e in Italia; d) numerosa corrispondenza, dal **** è stata indirizzata ai coniugi o alla signora C. presso la sua abitazione di ****; e) il marito si è recato insieme alla moglie da un legale italiano nel **** per discutere di un’ipotesi di separazione consensuale; f) dall’atto di nascita della figlia risulta che nel rendere la dichiarazione congiunta di nascita presso l’ospedale di **** i genitori hanno indicato le proprie residenze separate in Francia e in Italia; g) la figlia minore, che, come è pacifico è sempre vissuta con la madre, è stata seguita da parte di pediatra italiano dal ****);

che la circostanza che la signora C. non abbia mai smesso di avere la propria residenza abituale in Italia non è contraddetta dal fatto che saltuariamente, e anche per un periodo continuativo durante il congedo parentale abbia trascorso periodi in Francia presso la residenza del marito, ivi ricevendo anche corrispondenza, e in Francia abbia svolto attività di studio;

che, pertanto, la giurisdizione sulla causa di separazione appartiene al giudice italiano;

che le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La corte dichiara la giurisdizione del giudice italiano e condanna il ricorrente al pagamento delle spese con Euro 3.200,00 (di cui 3.200,00 per esborsi), oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

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SEPARAZIONE TRA  ITALIANO E STRANIERA , DECISIONE SUI FIGLI ???

 

 

 

SEPARAZIONE TRA  ITALIANO E STRANIERA ,

DECISIONE SUI FIGLI COMPETENZA???

 

 

Quanto alla residenza abituale del minore al momento della domanda, che a norma dell’art. 8 del Regolamento (CE) occorre privilegiare per stabilire la competenza giurisdizionale in tema di responsabilità genitoriale, si deve per principio generale intendere come tale il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale dello stesso (cfr. Cass. SU n. 5418 del 2016, n. 16648 del 2014: Corte di Giustizia UE, sentenza del 9 ottobre 2014 in C 376/2014; sentenza del 22 dicembre 2010 in C 497/2010: sentenza del 2 aprile 2009 in C 523/2007), nel caso irreprensibilmente reputato ubicato nel Regno Unito.

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AVVOCATO ESPERTO DIRITTO INTERNAZIONALE

FAMIGLIA AFFIDO FIGLI

INTERNAZIONALE

CHIAMA 051 6447838 

FATTO

Con ricorso depositato il 27.11.2009 il cittadino italiano G.L. adiva il Tribunale di Torre Annunziata per ottenere la separazione personale dalla moglie M.S., cittadina britannica, con la quale si era sposato in Italia il (OMISSIS) ed aveva poi convissuto in (OMISSIS). Peraltro, sin dal (OMISSIS) la M., in accordo col marito, si era trasferita a (OMISSIS), ove il (OMISSIS), a (OMISSIS), era anche nato il figlio delle parti R.. L’adito Tribunale, con sentenza non definitiva del 6.04.2011, dichiarava, a norma dell’art. 3 p.1 lett. b) del Regolamento CE n. 2201/2003 del Consiglio del 22 novembre 2003, la giurisdizione del giudice italiano sulla proposta domanda di separazione giudiziale e per connessione anche sulle ulteriori domande involgenti la responsabilità genitoriale delle parti, sebbene il minore dalla nascita in poi avesse sempre convissuto con la madre nel (OMISSIS): per l’ulteriore corso rimetteva, pertanto, i coniugi innanzi al Presidente del medesimo Tribunale di Torre Annunziata, che aveva devoluto al Collegio la questione pregiudiziale di giurisdizione sollevata dalla convenuta.

Nel frattempo, per l’affidamento del figlio la M. aveva a sua volta adito il Tribunale di Dartford, che, ai sensi dell’art. 19 del medesimo Regolamento CE n. 2201/2003, aveva sospeso il procedimento dinanzi a sè in attesa dell’esito del giudizio italiano, preventivamente introdotto. La medesima M. inoltre proponeva appello contro la sentenza non definitiva del Tribunale di Torre Annunziata, ribadendo la giurisdizione del giudice inglese, ancorchè da lei successivamente adito, richiamando i criteri di riparto della giurisdizione in materia di cui agli artt. 3, 8 e 12 del citato Regolamento CE e sostenendo l’inscindibilità della domanda di separazione dalle domande concernenti l’affidamento del figlio minore con lei residente nel Regno Unito.

Con sentenza del 31.05-6.06.2013 la Corte di appello di Napoli accoglieva il gravame della M. e, in riforma della sentenza non definitiva del Tribunale di Torre Annunziata, dichiarava la giurisdizione del giudice inglese in riferimento a tutte le domande proposte dal G.: separazione con addebito, rapporti patrimoniali tra coniugi, affidamento del figlio e misure da adottare per il suo mantenimento. La Corte di Napoli recepiva i criteri del predetto Regolamento CE per l’individuazione del giudice deputato a decidere sulle domande di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio (sezione 1) e su quelle di responsabilità genitoriale (sezione 2). In particolare reputava che, alla luce delle chiare prescrizioni contenute negli artt. 3, 8 e 12, del citato Regolamento, dovesse ritenersi che sulle domande diverse da quella di separazione giudiziale contenute nel ricorso del G. vi fosse la giurisdizione del giudice inglese, in quanto la proroga per quella di separazione personale non poteva estendersi a quelle relative all’affidamento del figlio ed al suo mantenimento stante la mancata accettazione dell’appellante e il superiore interesse del minore. Nella specie la M. non aveva accettato la giurisdizione del giudice italiano su tutte le domande proposte dall’attuale appellato, sicché essa non poteva nemmeno essere desunta da una pretesa acquiescenza ai provvedimenti presi dal non competente giudice della separazione.

 

 

 

 

Del resto non poteva nemmeno ipotizzarsi che l’accettazione della giurisdizione, limitatamente alla domanda di separazione, comportasse anche quella relativa alle altre, per la connessione fra esse esistente. Tale conclusione, basata sul tenore letterale delle disposizioni, risultava poi ulteriormente confortata dalle considerazioni formulate dal legislatore comunitario nel preambolo del Regolamento in questione. In particolare rilevavano sotto questo aspetto i punti 12 e 13 del Considerando, nei quali era rispettivamente rappresentata l’opportunità che le regole di competenza in tema di responsabilità genitoriale si informassero all’interesse superiore del minore, e segnatamente al criterio di vicinanza, nonché la possibilità – sempre ai lini della realizzazione del detto interesse e sia pure a titolo eccezionale nel verificarsi di determinate condizioni – “di trasferire il caso al giudice di un altro Stato membro, se quest’ultimo è più indicato a conoscere del caso”. Risultava dunque all’evidenza, secondo la Corte di merito, come fosse stato privilegiato, ai fini della determinazione della competenza, il parametro riconducibile al luogo in cui il minore si trovava stabilmente ed in cui Cosse pertanto ravvisabile il centro dei suoi affetti ed interessi, soluzione questa che trovava fondamento anche nel più corretto ed agevole sviluppo processuale che ne derivava, essendo incontestabilmente molto più complesso, per un giudice che avesse operato a distanza dal luogo in cui si trovava il minore, compiere tutti gli atti istruttori necessari ai lini del decidere. Quanto poi al luogo di residenza del figlio delle parti non era dubbio in punto di fatto che detto minore fosse residente in Inghilterra, risultando la circostanza dalle stesse prospettazioni del ricorrente attuale appellato, che aveva precisato nel ricorso di avere acconsentito a che la madre nel mese di aprile 2009 si trasferisse in Inghilterra e desse alla luce il figlio in quel luogo, sia pure per accontentarla nelle richiesta di stare vicino ai suoi genitori.

 

Non rilevava affatto poi che la M. non avesse inteso fare ritorno in Italia dopo la nascita del figlio, atteso che proprio per tale motivo erano insorti i contrasti tra i coniugi e erano proseguiti sino a quando nel mese di novembre il G. aveva proposto il ricorso in esame mentre quasi coevamente la M. aveva proposto alla Dartford County Court un ricorso per l’affidamento del figlio minore e il regolamento delle visite da parte del padre di modo che non poteva configurarsi nemmeno un caso di sottrazione di minore, come esattamente rilevato dal primo giudice (e alla cui motivazione si rimandava). Conclusivamente, in accoglimento del ricorso andava esclusa la giurisdizione del giudice italiano essendo viceversa ravvisabile la giurisdizione del giudice inglese.

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Avverso questa sentenza il G. ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, illustrato da memoria e notificato alla M. che ha resistito con controricorso ed ha proposto “ricorso incidentale”, cui il primo ha replicato. La M. ha chiesto in via principale di respingere l’avverso ricorso ed in via subordinata che in ogni caso sia affermata la giurisdizione del giudice inglese sulla domanda attinente alla responsabilità genitoriale e conseguenzialmente al mantenimento del minore ed in via ulteriormente subordinata e cautelativamente che, previo rigetti) della richiesta di rinvio per interpretazione pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea secondo il quesito formulato dal ricorrente, che sia sollevata nel presente giudizio ovvero in quello eventuale di rinvio la questione pregiudiziale comunitaria interpretativa con riguardo al seguente quesito: “
si chiede di conoscere se il rapporto di specialità tra l’art. 3 e l’art. 8 del Reg. CE n. 2201/2003, pur in presenza di un diverso assetto procedimentale tra i vari Stati membri dell’Unione, trovi attuazione attraverso il riconoscimento di un favor del criterio della residenza abituale del minore rispetto agli altri criteri alternativi allorquando essa sia diversa dalla residenza abituale di uno dei genitori ed inoltre se detto rapporto di specialità tra le due norme operi anche come principio di connessione in favore dei Giudice naturale del minore per preservare la prevalenza dell’interesse superiore del minore”. 

LA MOTIVAZIONE E DECISIONE DELLA CASSAZIONE A SEZIONI UNITE CIVILI

 

Il Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003 l’art. 3, p.1), e art. 8, p.1) introduce distinti criteri generali di attribuzione della giurisdizione per il caso di separazione personale e di domande inerenti alla responsabilità genitoriale su un minore, devolvendo in via esclusiva la competenza a decidere sulle domande incluse nel secondo ambito (art. 1, lett. b, e p.2; art. 2, nn. da 7 a 10; Considerando 12), pure se proposte congiuntamente a quella di separazione giudiziale, al giudice del luogo in cui il minore risiede abitualmente (cfr. Cass. SU n. 30646 del 2011). Quando, dunque, come nella specie, il minore non risiede abitualmente nello Stato membro in cui si svolge il procedimento separatizio, il suo superiore e preminente interesse col criterio di vicinanza (Considerando 12 e 13) impongono, salvo le contemplate eccezionali deroghe peraltro nel caso non operative, di scindere i due ambiti e di non attribuire al giudice adito per il primo procedimento d’indole matrimoniale anche la competenza a conoscere delle domande concernenti la responsabilità genitoriale, se non accettata dal coniuge convenuto e non corrispondente all’interesse del figlio minorenne. Inoltre, qualora il giudice italiano sia investito della domanda di separazione personale dei coniugi e il giudice di altro Stato membro sia investito e competente sulla domanda di responsabilità genitoriale, a quest’ultimo spetta, anche ai sensi dell’art. 5 n. 2) del Regolamento (CE) n. 44 del 2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, nella specie applicabile ratione temporis, la giurisdizione sulla domanda relativa al mantenimento del figlio minore (non ricompresa nel campo d’applicazione del Regolamento CE n. 1201/2003: Considerando n. 11), trattandosi di domanda accessoria a quella di responsabilità genitoriale e non a quella separatizia (in tema, cfr, Cass. SU n. 2276 del 2016: Corte di Giustizia UE, sentenza 16 luglio 2015 in causa c. 184/14).

 

Quanto alla residenza abituale del minore al momento della domanda, che a norma dell’art. 8 del Regolamento (CE) occorre privilegiare per stabilire la competenza giurisdizionale in tema di responsabilità genitoriale, si deve per principio generale intendere come tale il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale dello stesso (cfr. Cass. SU n. 5418 del 2016, n. 16648 del 2014: Corte di Giustizia UE, sentenza del 9 ottobre 2014 in C 376/2014; sentenza del 22 dicembre 2010 in C 497/2010: sentenza del 2 aprile 2009 in C 523/2007), nel caso irreprensibilmente reputato ubicato nel Regno Unito.

Inoltre, il G. ha proposto dinanzi al giudice italiano l’azione principale di separazione personale giudiziale la quale, secondo le regole proprie dell’ordinamento interno, ha involto anche il regime di affidamento ed il mantenimento del figlio delle parti e quindi la responsabilità genitoriale delle stesse.

Se da un canto in riferimento alla sola domanda principale di separazione personale giudiziale e con riguardo al momento di relativa proposizione, al quale va riferita la verifica sulla giurisdizione, al Tribunale campano risulta essere stata legittimamente devoluta la competenza decisionale, in applicazione dei criteri generali di cui all’art. 3 del Regolamento n. 2201/2003, sostanzialmente anche indiscussa, dall’altro, una volta radicatasi questa competenza giurisdizionale, non può nemmeno fondatamente reputarsi che essa possa essere poi venuta meno per vis attrattiva della diversa causa di responsabilità genitoriale introdotta dalla M. dinanzi al giudice inglese; a tanto, infatti, ostano i principi della perpetuatio jurisdictionis e della prevenzione, che precludono lo spostamento di competenza in favore del procedimento (anche se) connesso avviato all’estero successivamente al primo (art. 19 del Regolamento (CE n. 2201/2003) nonché l’assenza di dati normativi che altrimenti consentano tale accorpamento (l’art. 15 del Regolamento eccezionalmente legittimerebbe semmai la riunione inversa e ad iniziativa del giudice competente successivamente adito), a fronte anche dell’indipendenza e non accessorietà rispetto al secondo procedimento delle domande principali d’indole separatizia, involgenti lo stame personale di coniuge (in tema cfr. Cass. n. 5710 del 2014), diverso ed autonomo rispetto a quello di genitore.

Relativamente ancora alla responsabilità genitoriale, il G. non ha invocato la tutela giudiziaria accordata per la sottrazione di minori sicché non appare pertinente il richiamo ai criteri di attribuzione della giurisdizione contemplati negli artt. 10 e 11 del Regolamento CE n. 2201 del 2003, inerenti al trasferimento illecito o al mancato rientro del minore nel luogo di sua residenza abituale (in tema, cfr. Corte di Giustizia UE in C 376/2014 cit.), di cui plausibilmente non sono stati nemmeno ravvisati nella specie i presupposti. D’altra parte, l’emerso fatto che il figlio delle parti era nato e vissuto nel Regno Unito e che non aveva mai fatto ingresso in Italia rendeva del pari inconferente il criterio di ultrattività previsto dall’art. 9 del medesimo Regolamento CE per il caso di trasferimento lecito del minore.

Inapplicabile, come ritenuto dai giudici d’appello, appare pure il criterio di proroga della competenza a decidere sulla domanda di separazione personale previsto dall’art. 12 dello stesso Regolamento del 2003, giacchè in effetti non ricorrono i presupposti di cui al p.1 di quella disposizione c segnatamente l’accettazione materna della giurisdizione del giudice italiano, che pure impedivano di applicare la regola di competenza contemplata dall’art. 4 per le domande riconvenzionali inerenti al minore, nel caso proposte dalla M. solo in via condizionata all’affermazione su di esse della giurisdizione italiana, da lei invece contestata e non accettata.

Conclusivamente in parziale accoglimento del ricorso del G., la giurisdizione del giudice ordinario italiano va negata rispetto alle domande inerenti all’affidamento ed al mantenimento del figlio delle parti, in quanto devolute in via esclusiva alla competenza del giudice del Regno Unito, e deve invece essere affermata relativamente al giudizio di separazione personale, per il cui ulteriore corso le parti vanno rimesse dinanzi al Tribunale di Torre Annunziata.

 

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Sentenza 7 settembre 2016, n. 17676

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Primo Presidente f.f. –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente Sezione –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente Sezione –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – rel. Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

Dott. AMBROSIO Annamaria – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 453/2014 proposto da:

G.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA C. PONIA 2, presso lo studio dell’avvocato GREGORIO TROILO, rappresentato e difeso dall’avvocato MUTI ANGELO LUPOI, per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

M.S., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONTERI 1, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE DE PASCALE, rappresentata e difesa dall’avvocato FRANCESCO MAZZEI, per procura speciale del notaio Sophie Jane Milburn del 20/1/2014, in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

G.L., elettivamente domiciliato e difeso come sopra;

– controricorrente all’incidentale –

avverso la sentenza n. 2310/2013 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 06/06/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/05/2016 dal Consigliere Dott. MARIA CRISTINA GIANCOLA;

uditi gli avvocati Michele Angelo LUPOI, Francesco MAZZEI;

udito il P.M. in persona del Procuratore Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l’affermazione della giurisdizione italiana sulla domanda di separazione e della giurisdizione inglese sull’affidamento e mantenimento del figlio.

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato il 27.11.2009 il cittadino italiano G.L. adiva il Tribunale di Torre Annunziata per ottenere la separazione personale dalla moglie M.S., cittadina britannica, con la quale si era sposato in Italia il (OMISSIS) ed aveva poi convissuto in (OMISSIS). Peraltro, sin dal (OMISSIS) la M., in accordo col marito, si era trasferita a (OMISSIS), ove il (OMISSIS), a (OMISSIS), era anche nato il figlio delle parti R.. L’adito Tribunale, con sentenza non definitiva del 6.04.2011, dichiarava, a norma dell’art. 3 p.1 lett. b) del Regolamento CE n. 2201/2003 del Consiglio del 22 novembre 2003, la giurisdizione del giudice italiano sulla proposta domanda di separazione giudiziale e per connessione anche sulle ulteriori domande involgenti la responsabilità genitoriale delle parti, sebbene il minore dalla nascita in poi avesse sempre convissuto con la madre nel (OMISSIS): per l’ulteriore corso rimetteva, pertanto, i coniugi innanzi al Presidente del medesimo Tribunale di Torre Annunziata, che aveva devoluto al Collegio la questione pregiudiziale di giurisdizione sollevata dalla convenuta.

Nel frattempo, per l’affidamento del figlio la M. aveva a sua volta adito il Tribunale di Dartford, che, ai sensi dell’art. 19 del medesimo Regolamento CE n. 2201/2003, aveva sospeso il procedimento dinanzi a sè in attesa dell’esito del giudizio italiano, preventivamente introdotto. La medesima M. inoltre proponeva appello contro la sentenza non definitiva del Tribunale di Torre Annunziata, ribadendo la giurisdizione del giudice inglese, ancorchè da lei successivamente adito, richiamando i criteri di riparto della giurisdizione in materia di cui agli artt. 3, 8 e 12 del citato Regolamento CE e sostenendo l’inscindibilità della domanda di separazione dalle domande concernenti l’affidamento del figlio minore con lei residente nel Regno Unito.

Con sentenza del 31.05-6.06.2013 la Corte di appello di Napoli accoglieva il gravame della M. e, in riforma della sentenza non definitiva del Tribunale di Torre Annunziata, dichiarava la giurisdizione del giudice inglese in riferimento a tutte le domande proposte dal G.: separazione con addebito, rapporti patrimoniali tra coniugi, affidamento del figlio e misure da adottare per il suo mantenimento. La Corte di Napoli recepiva i criteri del predetto Regolamento CE per l’individuazione del giudice deputato a decidere sulle domande di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio (sezione 1) e su quelle di responsabilità genitoriale (sezione 2). In particolare reputava che, alla luce delle chiare prescrizioni contenute negli artt. 3, 8 e 12, del citato Regolamento, dovesse ritenersi che sulle domande diverse da quella di separazione giudiziale contenute nel ricorso del G. vi fosse la giurisdizione del giudice inglese, in quanto la proroga per quella di separazione personale non poteva estendersi a quelle relative all’affidamento del figlio ed al suo mantenimento stante la mancata accettazione dell’appellante e il superiore interesse del minore. Nella specie la M. non aveva accettato la giurisdizione del giudice italiano su tutte le domande proposte dall’attuale appellato, sicché essa non poteva nemmeno essere desunta da una pretesa acquiescenza ai provvedimenti presi dal non competente giudice della separazione. Del resto non poteva nemmeno ipotizzarsi che l’accettazione della giurisdizione, limitatamente alla domanda di separazione, comportasse anche quella relativa alle altre, per la connessione fra esse esistente. Tale conclusione, basata sul tenore letterale delle disposizioni, risultava poi ulteriormente confortata dalle considerazioni formulate dal legislatore comunitario nel preambolo del Regolamento in questione. In particolare rilevavano sotto questo aspetto i punti 12 e 13 del Considerando, nei quali era rispettivamente rappresentata l’opportunità che le regole di competenza in tema di responsabilità genitoriale si informassero all’interesse superiore del minore, e segnatamente al criterio di vicinanza, nonché la possibilità – sempre ai lini della realizzazione del detto interesse e sia pure a titolo eccezionale nel verificarsi di determinate condizioni – “di trasferire il caso al giudice di un altro Stato membro, se quest’ultimo è più indicato a conoscere del caso”. Risultava dunque all’evidenza, secondo la Corte di merito, come fosse stato privilegiato, ai fini della determinazione della competenza, il parametro riconducibile al luogo in cui il minore si trovava stabilmente ed in cui Cosse pertanto ravvisabile il centro dei suoi affetti ed interessi, soluzione questa che trovava fondamento anche nel più corretto ed agevole sviluppo processuale che ne derivava, essendo incontestabilmente molto più complesso, per un giudice che avesse operato a distanza dal luogo in cui si trovava il minore, compiere tutti gli atti istruttori necessari ai lini del decidere. Quanto poi al luogo di residenza del figlio delle parti non era dubbio in punto di fatto che detto minore fosse residente in Inghilterra, risultando la circostanza dalle stesse prospettazioni del ricorrente attuale appellato, che aveva precisato nel ricorso di avere acconsentito a che la madre nel mese di aprile 2009 si trasferisse in Inghilterra e desse alla luce il figlio in quel luogo, sia pure per accontentarla nelle richiesta di stare vicino ai suoi genitori. Non rilevava affatto poi che la M. non avesse inteso fare ritorno in Italia dopo la nascita del figlio, atteso che proprio per tale motivo erano insorti i contrasti tra i coniugi e erano proseguiti sino a quando nel mese di novembre il G. aveva proposto il ricorso in esame mentre quasi coevamente la M. aveva proposto alla Dartford County Court un ricorso per l’affidamento del figlio minore e il regolamento delle visite da parte del padre di modo che non poteva configurarsi nemmeno un caso di sottrazione di minore, come esattamente rilevato dal primo giudice (e alla cui motivazione si rimandava). Conclusivamente, in accoglimento del ricorso andava esclusa la giurisdizione del giudice italiano essendo viceversa ravvisabile la giurisdizione del giudice inglese.

Avverso questa sentenza il G. ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, illustrato da memoria e notificato alla M. che ha resistito con controricorso ed ha proposto “ricorso incidentale”, cui il primo ha replicato. La M. ha chiesto in via principale di respingere l’avverso ricorso ed in via subordinata che in ogni caso sia affermata la giurisdizione del giudice inglese sulla domanda attinente alla responsabilità genitoriale e conseguenzialmente al mantenimento del minore ed in via ulteriormente subordinata e cautelativamente che, previo rigetti) della richiesta di rinvio per interpretazione pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea secondo il quesito formulato dal ricorrente, che sia sollevata nel presente giudizio ovvero in quello eventuale di rinvio la questione pregiudiziale comunitaria interpretativa con riguardo al seguente quesito: “si chiede di conoscere se il rapporto di specialità tra l’art. 3 e l’art. 8 del Reg. CE n. 2201/2003, pur in presenza di un diverso assetto procedimentale tra i vari Stati membri dell’Unione, trovi attuazione attraverso il riconoscimento di un favor del criterio della residenza abituale del minore rispetto agli altri criteri alternativi allorquando essa sia diversa dalla residenza abituale di uno dei genitori ed inoltre se detto rapporto di specialità tra le due norme operi anche come principio di connessione in favore dei Giudice naturale del minore per preservare la prevalenza dell’interesse superiore del minore”.

Motivi della decisione

A sostegno del ricorso il G. denunzia:

1. “In via principale, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 1, (motivi attinenti alla giurisdizione): sussistenza della giurisdizione italiana su tutte le domande delle parti, ai sensi degli artt. 3 e 10 regolamento UE del 2201/03, L. n. 218 del 1995, artt. 3 e 32, e art. 5, n. 2 regolamento UE n. 44/01.- In riferimento al rubricato art. 10 del regolamento chiede eventualmente di porre alla Corte di Giustizia UE una questione interpretativa.

2. “In via subordinata, sempre ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 1, (motivi attinenti alla giurisdizione): difetto di giurisdizione italiana solo rispetto alle domande relative alla responsabilità genitoriale; inesistenza di una competenza per connessione a favore del giudice britannico: cassazione parziale della sentenza impugnata”.

Il primo motivo del ricorso del G. va parzialmente accolto per le ragioni in prosieguo chiarite che comportano anche l’assorbimento sia del secondo motivo del medesimo ricorso e sia di entrambe le condizionate articolazioni del c.d. ricorso incidentale della M. oltre che l’irrilevanza nel caso in esame delle questioni interpretative poste dalle parti e per la cui soluzione ciascuna di loro ha auspicato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della EU. invece inesperibile.

Il Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003 l’art. 3, p.1), e art. 8, p.1) introduce distinti criteri generali di attribuzione della giurisdizione per il caso di separazione personale e di domande inerenti alla responsabilità genitoriale su un minore, devolvendo in via esclusiva la competenza a decidere sulle domande incluse nel secondo ambito (art. 1, lett. b, e p.2; art. 2, nn. da 7 a 10; Considerando 12), pure se proposte congiuntamente a quella di separazione giudiziale, al giudice del luogo in cui il minore risiede abitualmente (cfr. Cass. SU n. 30646 del 2011). Quando, dunque, come nella specie, il minore non risiede abitualmente nello Stato membro in cui si svolge il procedimento separatizio, il suo superiore e preminente interesse col criterio di vicinanza (Considerando 12 e 13) impongono, salvo le contemplate eccezionali deroghe peraltro nel caso non operative, di scindere i due ambiti e di non attribuire al giudice adito per il primo procedimento d’indole matrimoniale anche la competenza a conoscere delle domande concernenti la responsabilità genitoriale, se non accettata dal coniuge convenuto e non corrispondente all’interesse del figlio minorenne. Inoltre, qualora il giudice italiano sia investito della domanda di separazione personale dei coniugi e il giudice di altro Stato membro sia investito e competente sulla domanda di responsabilità genitoriale, a quest’ultimo spetta, anche ai sensi dell’art. 5 n. 2) del Regolamento (CE) n. 44 del 2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, nella specie applicabile ratione temporis, la giurisdizione sulla domanda relativa al mantenimento del figlio minore (non ricompresa nel campo d’applicazione del Regolamento CE n. 1201/2003: Considerando n. 11), trattandosi di domanda accessoria a quella di responsabilità genitoriale e non a quella separatizia (in tema, cfr, Cass. SU n. 2276 del 2016: Corte di Giustizia UE, sentenza 16 luglio 2015 in causa c. 184/14).

Quanto alla residenza abituale del minore al momento della domanda, che a norma dell’art. 8 del Regolamento (CE) occorre privilegiare per stabilire la competenza giurisdizionale in tema di responsabilità genitoriale, si deve per principio generale intendere come tale il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale dello stesso (cfr. Cass. SU n. 5418 del 2016, n. 16648 del 2014: Corte di Giustizia UE, sentenza del 9 ottobre 2014 in C 376/2014; sentenza del 22 dicembre 2010 in C 497/2010: sentenza del 2 aprile 2009 in C 523/2007), nel caso irreprensibilmente reputato ubicato nel Regno Unito.

Inoltre, il G. ha proposto dinanzi al giudice italiano l’azione principale di separazione personale giudiziale la quale, secondo le regole proprie dell’ordinamento interno, ha involto anche il regime di affidamento ed il mantenimento del figlio delle parti e quindi la responsabilità genitoriale delle stesse.

Se da un canto in riferimento alla sola domanda principale di separazione personale giudiziale e con riguardo al momento di relativa proposizione, al quale va riferita la verifica sulla giurisdizione, al Tribunale campano risulta essere stata legittimamente devoluta la competenza decisionale, in applicazione dei criteri generali di cui all’art. 3 del Regolamento n. 2201/2003, sostanzialmente anche indiscussa, dall’altro, una volta radicatasi questa competenza giurisdizionale, non può nemmeno fondatamente reputarsi che essa possa essere poi venuta meno per vis attrattiva della diversa causa di responsabilità genitoriale introdotta dalla M. dinanzi al giudice inglese; a tanto, infatti, ostano i principi della perpetuatio jurisdictionis e della prevenzione, che precludono lo spostamento di competenza in favore del procedimento (anche se) connesso avviato all’estero successivamente al primo (art. 19 del Regolamento (CE n. 2201/2003) nonché l’assenza di dati normativi che altrimenti consentano tale accorpamento (l’art. 15 del Regolamento eccezionalmente legittimerebbe semmai la riunione inversa e ad iniziativa del giudice competente successivamente adito), a fronte anche dell’indipendenza e non accessorietà rispetto al secondo procedimento delle domande principali d’indole separatizia, involgenti lo stame personale di coniuge (in tema cfr. Cass. n. 5710 del 2014), diverso ed autonomo rispetto a quello di genitore.

Relativamente ancora alla responsabilità genitoriale, il G. non ha invocato la tutela giudiziaria accordata per la sottrazione di minori sicché non appare pertinente il richiamo ai criteri di attribuzione della giurisdizione contemplati negli artt. 10 e 11 del Regolamento CE n. 2201 del 2003, inerenti al trasferimento illecito o al mancato rientro del minore nel luogo di sua residenza abituale (in tema, cfr. Corte di Giustizia UE in C 376/2014 cit.), di cui plausibilmente non sono stati nemmeno ravvisati nella specie i presupposti. D’altra parte, l’emerso fatto che il figlio delle parti era nato e vissuto nel Regno Unito e che non aveva mai fatto ingresso in Italia rendeva del pari inconferente il criterio di ultrattività previsto dall’art. 9 del medesimo Regolamento CE per il caso di trasferimento lecito del minore.

Inapplicabile, come ritenuto dai giudici d’appello, appare pure il criterio di proroga della competenza a decidere sulla domanda di separazione personale previsto dall’art. 12 dello stesso Regolamento del 2003, giacchè in effetti non ricorrono i presupposti di cui al p.1 di quella disposizione c segnatamente l’accettazione materna della giurisdizione del giudice italiano, che pure impedivano di applicare la regola di competenza contemplata dall’art. 4 per le domande riconvenzionali inerenti al minore, nel caso proposte dalla M. solo in via condizionata all’affermazione su di esse della giurisdizione italiana, da lei invece contestata e non accettata.

Conclusivamente in parziale accoglimento del ricorso del G., la giurisdizione del giudice ordinario italiano va negata rispetto alle domande inerenti all’affidamento ed al mantenimento del figlio delle parti, in quanto devolute in via esclusiva alla competenza del giudice del Regno Unito, e deve invece essere affermata relativamente al giudizio di separazione personale, per il cui ulteriore corso le parti vanno rimesse dinanzi al Tribunale di Torre Annunziata.

La natura e l’esito delle controverse questioni, non esenti da profili di novità, legittimano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.


in parziale accoglimento del ricorso del G.:

a) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice ordinario italiano sulle domande inerenti all’affidamento ed al mantenimento del figlio minorenne delle parti;

b) dichiara la giurisdizione del giudice ordinario italiano sulla causa di separazione personale e per l’effetto rimette le parti dinanzi al Tribunale di Torre Annunziata per la relativa ulteriore trattazione e definizione.

Compensa per intero tra le parti le spese di questo giudizio.

Ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, comma 5, in caso di diffusione della presente sentenza si devono omettere le generalità e gli altri dati identificativi delle parti.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 24 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 7 settembre 2016

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