Avvocato a Bologna Sergio Armaroli
AVVOCATO-PENALISTA-BOLOGNA-

CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA NUOVA  COSTRUZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA    

 

 

CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA

NUOVA  COSTRUZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA

 

 

Nella prospettazione dei ricorrenti, l’inadempimento dell’impresa sarebbe consistito nel non avere rispettato il termine entro il quale doveva avvenire il rogito (31 maggio 2013) e nel non avere adempiuto all’onere di stipulare la polizza fideiussoria prevista dalla legge entro 60 giorni dalla sottoscrizione del preliminare.

Tuttavia, il termine per la conclusione del definitivo non poteva considerarsi perentorio: si sarebbe in ogni caso trattato di un inadempimento modesto, quindi non tale da legittimare l’accoglimento della domanda di recesso o di quella subordinata di risoluzione; inoltre, gli acquirenti si erano lamentati della mancata stipula nei tempi concordati (31.05.2013) solo il 3 settembre 2013, né avevano compiuto alcun atto (cfr. convocazione davanti al notaio o messa in mora ex art. 1454 c.c.) per indurre la controparte alla stipulazione.

Quanto all’altro profilo, la polizza fideiussoria era stata consegnata il 2 luglio 2013, ossia in tempo utile e nell’osservanza della disciplina introdotta dal decreto legislativo 122/2005, la cui ratio è quella di tutelare gli acquirenti di immobili in corso di costruzione dal rischio che, nel lasso di tempo che intercorre tra il preliminare e il definitivo, un’eventuale intervenuta situazione di crisi del promettente venditore possa impedire l’acquisto della proprietà e far perdere al promissario acquirente la caparra eventualmente versata.

 

 

Nella prospettazione dei ricorrenti, l’inadempimento dell’impresa sarebbe consistito nel non avere rispettato il termine entro il quale doveva avvenire il rogito (31 maggio 2013) e nel non avere adempiuto all’onere di stipulare la polizza fideiussoria prevista dalla legge entro 60 giorni dalla sottoscrizione del preliminare.

Tuttavia, il termine per la conclusione del definitivo non poteva considerarsi perentorio: si sarebbe in ogni caso trattato di un inadempimento modesto, quindi non tale da legittimare l’accoglimento della domanda di recesso o di quella subordinata di risoluzione; inoltre, gli acquirenti si erano lamentati della mancata stipula nei tempi concordati (31.05.2013) solo il 3 settembre 2013, né avevano compiuto alcun atto (cfr. convocazione davanti al notaio o messa in mora ex art. 1454 c.c.) per indurre la controparte alla stipulazione.

Quanto all’altro profilo, la polizza fideiussoria era stata consegnata il 2 luglio 2013, ossia in tempo utile e nell’osservanza della disciplina introdotta dal decreto legislativo 122/2005, la cui ratio è quella di tutelare gli acquirenti di immobili in corso di costruzione dal rischio che, nel lasso di tempo che intercorre tra il preliminare e il definitivo, un’eventuale intervenuta situazione di crisi del promettente venditore possa impedire l’acquisto della proprietà e far perdere al promissario acquirente la caparra eventualmente versata.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA

3^ SEZIONE CIVILE

La Corte di Appello nelle persone dei seguenti magistrati:

dott. Roberto Aponte – Presidente

dott. Anna De Cristofaro – Consigliere Relatore

dott. Lucia Ferrigno – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile in grado di appello iscritta al n. r.g. 2773/2016 promossa da:

YY (c.f. …omissis…),

XX (c.f. …omissis…),

con il patrocinio dell’avv. Daniele Balloriani di Forlì, elettivamente domiciliati in piazza Orsi Mangelli, 1 Forlì, presso l’indirizzo telematico in atti

APPELLANTI

contro

IMMOBILIARE ALFA SRL (c.f. …omissis…), con il patrocinio dell’avv. Matteo Pavanetto, elettivamente domiciliato presso l’avv. R. M. Plati, via Caprarie, 3 Bologna

APPELLATO

CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come da verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni in data 19 febbraio 2019.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO e MOTIVI DELLA DECISIONE

  1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale di Forlì, esaminando il ricorso presentato exart. 702 bisc.p.c. da YY ed XX per accertare la legittimità del recesso dal preliminare concluso con la Immobiliare ‘Alfa’ Srl e il diritto dei ricorrenti ad ottenere il doppio della caparra versata, rigettava ogni domanda in base alle seguenti motivazioni.

Nella prospettazione dei ricorrenti, l’inadempimento dell’impresa sarebbe consistito nel non avere rispettato il termine entro il quale doveva avvenire il rogito (31 maggio 2013) e nel non avere adempiuto all’onere di stipulare la polizza fideiussoria prevista dalla legge entro 60 giorni dalla sottoscrizione del preliminare.

Tuttavia, il termine per la conclusione del definitivo non poteva considerarsi perentorio: si sarebbe in ogni caso trattato di un inadempimento modesto, quindi non tale da legittimare l’accoglimento della domanda di recesso o di quella subordinata di risoluzione; inoltre, gli acquirenti si erano lamentati della mancata stipula nei tempi concordati (31.05.2013) solo il 3 settembre 2013, né avevano compiuto alcun atto (cfr. convocazione davanti al notaio o messa in mora ex art. 1454 c.c.) per indurre la controparte alla stipulazione.

Quanto all’altro profilo, la polizza fideiussoria era stata consegnata il 2 luglio 2013, ossia in tempo utile e nell’osservanza della disciplina introdotta dal decreto legislativo 122/2005, la cui ratio è quella di tutelare gli acquirenti di immobili in corso di costruzione dal rischio che, nel lasso di tempo che intercorre tra il preliminare e il definitivo, un’eventuale intervenuta situazione di crisi del promettente venditore possa impedire l’acquisto della proprietà e far perdere al promissario acquirente la caparra eventualmente versata.

  1. Appellano le parti soccombenti in base ai seguenti motivi:

1) illegittimità della sentenza sul punto della (pretesa) consegna, in data 2 luglio 2013, di una valida polizza fideiussoria da parte dell’impresa: emergeva invece dagli atti che la fideiussione avrebbe dovuto essere consegnata entro 60 giorni mentre ciò non era avvenuto; solo dopo i solleciti del legale degli acquirenti, veniva trasmessa, in data 2 luglio 2013, una polizza apparentemente rilasciata dalla compagnia Zurich Insurance Plc, in realtà equivalente ad una polizza standard priva delle dovute sottoscrizioni;

2) erronea valutazione sul punto della derogabilità del termine di rilascio e consegna della fideiussione in oggetto: esistenza di una nullità non rilevata dal giudice.

Nel caso di accoglimento dell’impugnazione, la difesa chiede la restituzione delle somme versate a saldo delle spese legali nonché la restituzione della caparra nella misura di 10.000 € (anziché del doppio della caparra), a cui andrebbero aggiunte le spese pagate dagli appellanti per la registrazione del preliminare e quelle del compenso al mediatore.

  1. Si è costituita l’Immobiliare ‘Alfa’Srl per chiedere, preliminarmente, accertarsi e dichiararsi l’inammissibilità dell’appello ai sensi degli articoli 342 e 348 bisc.p.c. e, nel merito, il rigetto dell’appello, rilevando in ogni caso il difetto di legittimazione passiva della società quanto alla restituzione della somma versata dagli appellanti a favore dell’agenzia immobiliare. La difesa evidenzia altresì che in appello la richiesta di condanna è stata ridimensionata alla somma di 10.000 € (in primo grado la richiesta era del doppio) ed altresì che non è stata riproposta la domanda di condanna per lite temeraria. In via istruttoria, chiede prova per testi a conferma della sottoscrizione da parte di Zurich della polizza fideiussoria in atti.
  2. La Corte, dopo gli adempimenti di prima udienza, ha rinviato al 19 febbraio 2019, trattenendo in quella sede la causa in decisione con i termini di cui all’articolo 190 c.p.c.
  3. I motivi di appello, il cui esame può essere eseguito congiuntamente, non sono fondati.

5.1. Si deve dare preliminarmente atto che la difesa degli appellanti non contesta la prima parte della decisione sulla non essenzialità del termine per addivenire alla stipula del definitivo mentre censura la decisione solo sul punto della fideiussione, con i due motivi sopra riportati.

5.2. Con il primo motivo, gli appellanti affermano l’illegittimità della sentenza laddove dà per assodata la consegna in data 2 luglio 2013 di una valida polizza fideiussoria da parte dell’impresa. 

Con il secondo, la difesa deduce l’esistenza di una nullità che il primo giudice avrebbe dovuto rilevare per il fatto che la fideiussione non era intervenuta nel termine stabilito dalle parti con il preliminare (60 giorni).

6.1.Sul primo motivo, la difesa della Immobiliare deduce quanto segue: che gli appellanti non avevano mai formalmente contestato nel primo grado di giudizio la polizza in oggetto, essendosi limitati ad affermare che era stata trasmessa una polizza standard sulla cui genuinità sussistevano gravi dubbi, a partire dalla sottoscrizione del legale rappresentante di Zurich Ins.plc (per rispondere a ciò, la società Immobiliare aveva chiesto una prova orale a conferma della sottoscrizione, ritenuta superflua dal Tribunale);

che, in assenza di una formale e tempestiva contestazione del primo grado di giudizio, non sarebbe possibile in appello eccepire l’invalidità della fideiussione; che mai era stata proposta querela di falso contro il documento in oggetto al fine di contestarne la genuinità intrinseca.

6.2.Sul secondo motivo, l’appellata deduce che si tratterebbe innanzitutto di un’eccezione nuova, mai sollevata in primo grado, e quindi inammissibile. Invero, gli attori avevano dedotto la nullità del preliminare per mancata consegna della polizza fideiussoria, ma non avevano mai sostenuto l’essenzialità del termine di 60 giorni né avevano sollevato prima alcun profilo di nullità.

In diritto, la difesa afferma che, all’epoca della conclusione del preliminare, non era previsto alcun termine perentorio ed anzi, trattandosi di una nullità relativa a tutela degli interessi della parte promissaria acquirente, quest’ultima sarebbe stata libera di rinunciare a tale tutela ed in ogni caso di differirne l’esecuzione. Solo nel 2014 legislatore ha modificato la disposizione in oggetto colpendo con la nullità l’eventuale clausola di rinuncia da parte dell’acquirente alle tutele previste nel decreto legislativo 122/2005.

6.3. Gli argomenti meritano piena condivisione.

Si rammenta innanzitutto che, con il preliminare del 14 agosto 2012, le parti avevano pattuito come termine per la stipula del definitivo la data del 31 maggio 2013, prevedendo per tale data la consegna dell’unità immobiliare, che veniva però indicata come non tassativa, tant’è vero che si prevedeva la possibilità di una proroga della consegna in oggetto; nel contempo, si dava atto che “..

 

La promittente venditrice consegnerà entro 60 (sessanta) giorni alla parte promissaria acquirente una fideiussione..”.

Il primo giudice, ha correttamente ritenuto che il termine di 60 giorni indicato dalle parti nel contratto preliminare, in base alla disciplina vigente, non potesse considerarsi perentorio, essendo circostanza dirimente unicamente l’avvenuta consegna della polizza fideiussoria prima del definitivo, ossia in data 2 luglio 2013, come risultava documentatamente provato (cfr. doc.ti 3 e 4 attori in primo grado). 

Osservava il Tribunale che tale condotta non travisava la ratio della disciplina introdotta dal decreto legislativo 122/2005 che è quella di tutelare gli acquirenti di immobili ancora in fase di costruzione dall’eventuale rischio di insolvenza dell’impresa, nel tempo intercorrente tra il contratto preliminare e l’effettiva vendita.

Si deve anche convenire con la difesa dell’Immobiliare laddove sostiene che gli attori non avevano mai contestato in maniera formale la scrittura rappresentata dal contratto di fideiussione, come avrebbero dovuto, mentre si erano limitati a sollevare dei dubbi sulla stessa perché recava un testo “standard” ed era solo apparentemente sottoscritta ‘per conto’ di Zurich, mentre non recava la sottoscrizione anche delle altre parti, ossia i beneficiari e l’impresa. 

Il Tribunale ha quindi fondato la propria motivazione sulla validità della fideiussione e sulla sua regolare sottoscrizione, tanto è vero che non ha ritenuto opportuno ammettere il capitolo di prova orale articolato dalla difesa della Immobiliare sul punto della sottoscrizione.

6.4. Anche questa Corte, esaminato il testo della polizza, non rinviene alcuna irregolarità nella stessa, né dal punto di vista della forma e nemmeno dal punto di vista dei contenuti: il testo contiene l’espressa indicazione delle parti, dell’importo da garantire e di tutti i dati salienti relativi alla compravendita (termine per la stipula, conto corrente su cui eseguire il pagamento degli anticipi ecc.) oltre a dare atto della finalità della polizza stessa, da valere nel caso in cui il contraente, ai termini di legge, incorra in una “..situazione di crisi che non consenta il trasferimento della proprietà.”

 

Non si tratta quindi di un contratto generico o indeterminato, essendo il contenuto dello stesso strettamente attinente alla compravendita oggetto di causa, né rileva in alcun modo la mancata produzione della convenzione generale di polizza previamente stipulata tra l’Immobiliare e la Zurich che è del tutto ininfluente ai fini della garanzia contro l’insolvenza dell’impresa costruttrice. Inoltre, il testo è regolarmente sottoscritto per conto di Zurich Insurance Plc.

Si conviene con la difesa della Immobiliare sul fatto che nessuna contestazione sulla conformità del documento all’originale è stata mai sollevata in primo grado, ragion per cui l’autenticità del documento deve ritenersi ormai assodata.

Appare inoltre priva di fondamento la censura di nullità mossa dalla difesa degli appellanti al testo della fideiussione perché non recante la sottoscrizione anche delle altre parti, essendo quella della Compagnia l’unica sottoscrizione che conta.

Ne deriva che le censure, tra l’altro mosse per la prima volta in appello, sulla regolarità e/o validità di tale garanzia appaiono prive di fondamento.

6.5. Allo stesso modo, appare infondata la censura di nullità fondata sul mancato rispetto del termine di 60 giorni, concordemente stabilito dalle parti: si deve evidenziare, a conferma della motivazione della sentenza, che la finalità della disposizione normativa dell’epoca era proprio quella di cautelare l’acquirente di un immobile in costruzione e di impedire che il decorso del tempo dovuto alla costruzione dell’edificio promesso in vendita si traducesse a suo danno a causa del rischio di insolvenza delle imprese operanti nell’edilizia.

Si deve anche convenire con la difesa della Immobiliare sul fatto che, all’epoca del preliminare, la normativa era meno stringente e gli acquirenti avrebbero potuto benissimo rinunciare alla fideiussione; a conferma di ciò si consideri che le parti avevano concordemente differito la consegna della fideiussione ad un momento successivo rispetto alla stipula del preliminare.

Da quanto fin qui osservato, emerge evidente l’infondatezza dei motivi di appello che devono essere interamente disattesi.

  1. Quanto alle restanti domande, proposte per la prima volta in appello, aventi ad oggetto il rimborso delle spese di registrazione del preliminare e del compenso dell’agenzia immobiliare, si osserva che le stesse sono da ritenersi tardive e quindi inammissibili.

Tra l’altro gli appellanti non spiegano neppure a che titolo spetterebbero tali somme (rimborso spese o risarcimento dei danni). Si tratta in ogni caso di questioni il cui esame è assorbito dal rigetto dei motivi di appello.

  1. Le spese seguono la soccombenza ed occorre dare altresì atto della sussistenza dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato ai sensi di legge. 

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, sull’appello proposto da YY ed XX nei confronti di Immobiliare ‘Alfa’Srl, così dispone:

respinge l’appello proposto;

condanna gli appellanti a rifondere alla società appellata delle spese del grado, che liquida in € 6800 per compenso, oltre al 15% di spese forfettarie ed oltre accessori di legge;

dichiara per gli appellanti la sussistenza dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato ex art. 13 comma 1 quater d.p.r. 115/2002.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio della III Sezione Civile, il 21 maggio 2019.

Il Presidente

Dott. Roberto Aponte

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FURTO TRA CONVIVENTI NO ALL’ESIMENTE COME NEL MATRIMONIO Più recenti pronunce di questa Corte, invece, hanno escluso l’estensione della causa soggettiva di esclusione della punibilità prevista per il coniuge dall’art. 649 c.p., al convivente more uxorio (Sez. 5, n. 28638 del 21/09/2015, dep. 2016, Rv. 267367).

FURTO TRA CONVIVENTI NO ALL’ESIMENTe COME NEL MATRIMONIO

Più recenti pronunce di questa Corte, invece, hanno escluso l’estensione della causa soggettiva di esclusione della punibilità prevista per il coniuge dall’art. 649 c.p., al convivente more uxorio (Sez. 5, n. 28638 del 21/09/2015, dep. 2016, Rv. 267367).

Si tratta, comunque, di pronunce precedenti rispetto alla modifica legislativa che interessa, introdotta proprio al fine di armonizzare specifici istituti con la nuova disciplina delle unioni civili. Il citato D.Lgs. n. 19 gennaio 2017, n. 6, recante modificazioni ed integrazioni normative in materia penale per il necessario coordinamento con la disciplina delle unioni civili, ai sensi della L. 20 maggio 2016, n. 76, art. 1, comma 28, lett. c), ha introdotto nell’art. 574-ter, c.p.. Tale norma prevede che, agli effetti della legge penale, il termine matrimonio si intende riferito anche alla costituzione di un’unione civile tra persone dello stesso sesso. Parallelamente si è introdotto il citato art. 649, comma 1-bis, in base al quale la causa di non punibilità opera anche nei confronti di chi ha commesso alcuno dei fatti di cui al Titolo XIII, Libro II, in danno della parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.

Una serie di commenti a sentenze di avvocato a Bologna Sergio Armaroli per dare una prima idea degli orientamenti di giurisprudenza, si tratta di articoli sulle successioni, sulla separazione e divorzio, e sul danno alla persona da incidente  stradale a responsabilita' medica.
Una serie di commenti a sentenze di avvocato a Bologna Sergio Armaroli per dare una prima idea degli orientamenti di giurisprudenza,
si tratta di articoli sulle successioni, sulla separazione e divorzio, e sul danno alla persona da incidente  stradale a responsabilita’ medica.

Si osserva che l’esito del giudizio di responsabilità fondato, come nel caso in esame, su motivazione non manifestamente illogica, nè contraddittoria, non può essere invalidato da prospettazioni alternative del ricorrente, che si risolvano in una rilettura degli elementi di fatto, posti a fondamento della decisione, ovvero nell’autonoma assunzione di diversi parametri di ricostruzione e di valutazione, da preferirsi a quelli adottati dai giudici di merito, perchè indicati come dotati di una migliore capacità probatoria (Sez. U, n. 2110 del 23/11/1995, Fachini, Rv. 203767; Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997, Rv. 207944; Sez. U, n. 24 del 24/11/1999, Spina, Rv. 214794; Sez. 6, n. 456 del

21/09/2012, dep. 2013, Cena, Rv. 254226; Sez. 6, n. 22256 del 26/04/2006, Rv. 234148; Sez. 1, n. 42369 del 16/11/2006, dep. 28/12/2006, Rv. 235507). Nella sostanza le critiche proposte dalla ricorrente, pur formalmente prospettando un vizio ammissibile in sede di legittimità, in sostanza evidenziano che la decisione è erronea, in quanto fondata su valutazioni asseritamente sbagliate. E’ noto, invece, che il controllo di legittimità concerne il rapporto tra motivazione e decisione, non quello tra prova e decisione; sicchè il ricorso per cassazione che devolva il vizio di motivazione, per essere valutato ammissibile, deve rivolgere le censure nei confronti della motivazione posta a fondamento della decisione, non già nei confronti degli esiti della compiuta valutazione probatoria, riservata al giudizio di merito ed estranea al perimetro cognitivo del giudice di legittimità.

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Inoltre si censura il giudizio di attendibilità della parte lesa. Si tratta di questione di fatto che ha la sua chiave di lettura nell’insieme di una motivazione logica, rispetto alla quale è inibita una rivalutazione in sede di legittimità, salvo che il giudice sia incorso in manifeste contraddizioni, che non si rinvengono nella specie (Sez. 5, n. 51604 del 19/09/2017, D’Ippedico, Rv. 271623 – 01; Sez. 2, n. 7667 del 29/01/2015, Cammarota, Rv. 262575; Sez. 7, n. 12406 del 19/02/2015, Miccichè, Rv. 262948 – 01; Sez. 2, n. 20806 del 05/05/2011, Tosto, Rv. 250362 – 01).

Una serie di commenti a sentenze di avvocato a Bologna Sergio Armaroli per dare una prima idea degli orientamenti di giurisprudenza, si tratta di articoli sulle successioni, sulla separazione e divorzio, e sul danno alla persona da incidente  stradale a responsabilita' medica.
Una serie di commenti a sentenze di avvocato a Bologna Sergio Armaroli per dare una prima idea degli orientamenti di giurisprudenza,
si tratta di articoli sulle successioni, sulla separazione e divorzio, e sul danno alla persona da incidente  stradale a responsabilita’ medica.

2.1. Il secondo motivo è generico in quanto soltanto enunciato e non meglio articolato, secondo i parametri di specificità, necessari ai fini della valutazione di ammissibilità, da effettuarsi ai sensi dell’art. 591 c.p.p., comma 1, lett. c), (Sez. U, n. 8825 del 27/10/2016, dep. 2017, Galtelli, Rv. 268823 – 01).

2.2. Il terzo motivo è inammissibile, posto che non si confronta con il contenuto della motivazione che illustra, compiutamente, con ragionamento non manifestamente illogico, i motivi per i quali la parte lesa ha sporto denuncia soltanto il 4 aprile 2012, nonostante sia emerso che gli oggetti d’ora fossero stati trafugati nel mese di novembre del 2011. Del resto è noto che il termine per proporre querela, decorre dal momento in cui il denunciante ha notizia del fatto.

2.3. La questione di illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p., in relazione alla mancata estensione della causa di non punibilità ivi prevista, al convivente more uxorio prospettata con il quarto motivo è manifestamente infondata.

La Corte di appello ha fatto applicazione del principio, affermato in sede di legittimità, secondo cui la causa soggettiva di esclusione della punibilità prevista per il coniuge dall’art. 649 c.p., non si estende al convivente more uxorio (Sez. 5, n. 28638 del 21/09/2015, Rv. 267367); nè rileverebbe, per la Corte territoriale, la recente modifica dell’art. 649 c.p., con l’introduzione del comma 1-bis che attiene esclusivamente alle unioni civili e non ai rapporti di mera convivenza.

La parte rileva che l’estensione della richiamata causa di non punibilità ai conviventi more uxorio risulterebbe in linea con il significato che la famiglia di fatto ha assunto, anche alla luce della L. 20 maggio 2016, n. 76, nonchè a seguito della citata modifica dell’art. 649 c.p., introdotta dal D.Lgs. n. 19 gennaio 2017, n. 6, entrato in vigore l’11 febbraio 2017.

Si richiama, all’uopo, il concetto di famiglia di fatto, come espresso dalla Corte di Strasburgo, quale formazione sociale, in riferimento alla Convenzione EDU, a prescindere dalla circostanza che il rapporto familiare sia sancito da accordo matrimoniale.

Sul punto osserva questa Corte che alcuni arresti della giurisprudenza di legittimità hanno diversamente valutato l’ambito di operatività della causa di non punibilità di cui all’art. 649 c.p., in riferimento al soggetto che abbia commesso un reato di furto in danno del convivente more uxorio, ritenendo non punibile il furto commesso in danno del convivente more uxorio, e punibile, a querela dell’offeso, quello commesso in danno di persona già convivente more uxorio (Sez. 4, n. 32190 del

21/05/2009, Trasatti, Rv. 244692 – 01).

Più recenti pronunce di questa Corte, invece, hanno escluso l’estensione della causa soggettiva di esclusione della punibilità prevista per il coniuge dall’art. 649 c.p., al convivente more uxorio (Sez. 5, n. 28638 del 21/09/2015, dep. 2016, Rv. 267367).

Si tratta, comunque, di pronunce precedenti rispetto alla modifica legislativa che interessa, introdotta proprio al fine di armonizzare specifici istituti con la nuova disciplina delle unioni civili. Il citato D.Lgs. n. 19 gennaio 2017, n. 6, recante modificazioni ed integrazioni normative in materia penale per il necessario coordinamento con la disciplina delle unioni civili, ai sensi della L. 20 maggio 2016, n. 76, art. 1, comma 28, lett. c), ha introdotto nell’art. 574-ter, c.p.. Tale norma prevede che, agli effetti della legge penale, il termine matrimonio si intende riferito anche alla costituzione di un’unione civile tra persone dello stesso sesso. Parallelamente si è introdotto il citato art. 649, comma 1-bis, in base al quale la causa di non punibilità opera anche nei confronti di chi ha commesso alcuno dei fatti di cui al Titolo XIII, Libro II, in danno della parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.

Orbene tale duplice, contestuale, intervento, sembra rendere palese l’intento del legislatore di attribuire rilievo, ai fini dell’operatività della causa di esclusione della punibilità che interessa, all’esistenza di una convivenza qualificata, differenziandola rispetto a quella more uxorio, differenza significativa sulla quale, la Corte costituzionale si è già espressa, con ordinanza del 21 febbraio 2018 n. 57.

In tale sede il giudice delle leggi ha dichiarato manifestamente inammissibili, per difetto di rilevanza, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p., comma 1, censurato, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui, a seguito della novella apportata dal D.Lgs. n. 6 del 2017, sancisce che la causa di non punibilità prevista per i delitti contro il patrimonio, operi anche a beneficio della parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso e non anche del convivente more uxorio.

La Corte costituzionale ha notato che nell’ordinanza di rimessione il soggetto nei cui confronti si procedeva nel processo a quo, era ex convivente, oltre a farsi riferimento alla convivenza in termini di relazione pregressa, con condotta per la quale si procedeva posta in essere in epoca successiva alla cessazione della convivenza, con conseguente inapplicabilità della causa di non punibilità invocata.

In ogni caso resta centrale, ai fini della rilevanza della questione di costituzionalità posta, la sussistenza di precise indicazioni sulla natura della unione che legava i coabitanti al momento del furto. Ciò in quanto la giurisprudenza della Corte costituzionale, sul punto investita anche in occasioni pregresse, ha sempre sottolineato la non meccanica assimilabilità tra la convivenza e il rapporto di coniugio, in quanto la prima risulta basata sulla quotidiana affectio, in qualsiasi momento revocabile e, dunque, non sempre dotata dei caratteri di certezza e di tendenziale stabilità, propri del vincolo coniugale, questi ultimi incontrovertibilmente e documentalmente riscontrabili in sede di risultanze anagrafiche, nel caso di unione qualificata.

Sul punto deve, invero, osservarsi, quanto al caso al vaglio, che non risulta dimostrata con certezza la qualità della convivenza tra i predetti soggetti. Risulta, infatti, indicato nella sentenza impugnata, che la convivenza tra le parti era stata definitivamente interrotta a fine gennaio/febbraio 2012 e che, in ogni caso, anche dopo la cessazione, la parte offesa aveva lasciato le chiavi dell’abitazione alla M., per consentirle di prelevare i propri effetti personali. La vendita degli oggetti d’oro trafugati si colloca il 10 ed il 13 dicembre 2011. Nulla emerge, dalle sentenze di merito, sulla stabilità della convivenza, al momento del fatto, peraltro tenendo conto della prossimità della data della

sottrazione rispetto a quella indicata come di definitiva interruzione dei rapporti tra le parti.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE V PENALE
Sentenza 23 maggio – 12 settembre 2019, n. 37873

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE QUINTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ZAZA Carlo – Presidente –
Dott. BELMONTE Maria Teresa – Consigliere – Dott. CALASELICE Barbara – rel. Consigliere – Dott. TUDINO Alessandrina – Consigliere – Dott. RICCARDI Giuseppe – Consigliere –

sul ricorso proposto da:

M.A., nata a (OMISSIS);

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

avverso la sentenza del 8/05/2018 della Corte di appello di Perugia;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere CALASELICE B.;

udito il pubblico ministero, nella persona del Procuratore generale, LORI Perla, che ha concluso chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Svolgimento del processo

  1. Il provvedimento impugnato ha confermato la sentenza del Tribunale di Terni, del 16 giugno 2014, con la quale M.A. era stata condannata alla pena di mesi sei di reclusione ed Euro 120 di multa, per il reato di cui all’art. 624 c.p., per essersi impossessata di monili e di un orologio d’oro, sottraendoli a A.M. che li deteneva presso la sua abitazione, con il beneficio della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna nel casellario giudiziale.

2.Avverso la descritta pronuncia ha proposto tempestivo ricorso per cassazione l’imputato, per il

tramite del difensore di fiducia, deducendo, nei motivi di seguito riassunti, quattro vizi.

2.1. Con il primo motivo si denuncia violazione dell’art. 192 c.p.p., per travisamento e omessa valutazione di risultanze processuali, nonchè vizio di motivazione.

La querela, secondo la ricorrente, sarebbe stata strumentale a costringere la M. e riprendere il rapporto sentimentale di convivenza, interrotto con la persona offesa e, dunque, le dichiarazioni di quest’ultima devono essere debitamente e approfonditamente valutate.

L’oro è stato venduto dalla M., nel dicembre 2011, esibendo il suo documento di identità: dunque, secondo il ricorso, è poco credibile che questo sia stato sottratto; del resto la relazione sentimentale tra le parti era finita del febbraio 2012 e, in un primo momento, la persona offesa aveva dichiarato che la donna aveva conservato le chiavi dell’abitazione e, approfittando di ciò, aveva sottratto l’oro, mentre l’esito dell’istruttoria dibattimentale evidenzia che i monili erano stati rubati in epoca precedente, in prossimità del Natale; nè è credibile che l’uomo non si sia accorto della sottrazione per tanto tempo, tenuto conto proprio del momento in cui era avvenuta la sottrazione, nel quale sarebbe stato normale l’uso degli oggetti trafugati.

2.2. Con il secondo motivo si denuncia inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 533 e 530 c.p.p. e correlato vizio di motivazione.

Non è esplicitato, nella sentenza impugnata, il percorso logico che ha portato ad escludere una versione alternativa della difesa.

2.3. Con il terzo motivo si denuncia violazione di legge in ordine al difetto di querela per tardività.

Gli oggetti sottratti sono stati venduti nel novembre 2011, la denuncia è del 4 aprile 2012.

2.4. Con il quarto motivo si solleva questione di illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p., in relazione alla mancata estensione della causa di non punibilità ivi prevista, al convivente more uxorio; nella specie si trattava di convivenza stabile (durata per oltre sette anni). Si richiama la normativa introdotta, da ultimo, in tema di regolamentazione delle unioni civili, con L. 20 maggio 2016, n. 76, che ha modificato con la L. 19 gennaio 2017, n. 6, l’art. 649 c.p., comma 1-bis, introducendo la causa di non punibilità nel caso di fatti commessi in danno di persone delle stesso sesso, per unioni civili.

Tale nuova disposizione, dunque, secondo la ricorrente rende irragionevole l’esclusione della causa di non punibilità in caso di conviventi more uxorio.

Motivi della decisione

  1. Il ricorso è infondato.
    2. Il primo motivo è inammissibile.

Si osserva che l’esito del giudizio di responsabilità fondato, come nel caso in esame, su motivazione non manifestamente illogica, nè contraddittoria, non può essere invalidato da prospettazioni alternative del ricorrente, che si risolvano in una rilettura degli elementi di fatto, posti a fondamento della decisione, ovvero nell’autonoma assunzione di diversi parametri di ricostruzione e di valutazione, da preferirsi a quelli adottati dai giudici di merito, perchè indicati come dotati di una migliore capacità probatoria (Sez. U, n. 2110 del 23/11/1995, Fachini, Rv. 203767; Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997, Rv. 207944; Sez. U, n. 24 del 24/11/1999, Spina, Rv. 214794; Sez. 6, n. 456 del

21/09/2012, dep. 2013, Cena, Rv. 254226; Sez. 6, n. 22256 del 26/04/2006, Rv. 234148; Sez. 1, n. 42369 del 16/11/2006, dep. 28/12/2006, Rv. 235507). Nella sostanza le critiche proposte dalla ricorrente, pur formalmente prospettando un vizio ammissibile in sede di legittimità, in sostanza evidenziano che la decisione è erronea, in quanto fondata su valutazioni asseritamente sbagliate. E’ noto, invece, che il controllo di legittimità concerne il rapporto tra motivazione e decisione, non quello tra prova e decisione; sicchè il ricorso per cassazione che devolva il vizio di motivazione, per essere valutato ammissibile, deve rivolgere le censure nei confronti della motivazione posta a fondamento della decisione, non già nei confronti degli esiti della compiuta valutazione probatoria, riservata al giudizio di merito ed estranea al perimetro cognitivo del giudice di legittimità.

Inoltre si censura il giudizio di attendibilità della parte lesa. Si tratta di questione di fatto che ha la sua chiave di lettura nell’insieme di una motivazione logica, rispetto alla quale è inibita una rivalutazione in sede di legittimità, salvo che il giudice sia incorso in manifeste contraddizioni, che non si rinvengono nella specie (Sez. 5, n. 51604 del 19/09/2017, D’Ippedico, Rv. 271623 – 01; Sez. 2, n. 7667 del 29/01/2015, Cammarota, Rv. 262575; Sez. 7, n. 12406 del 19/02/2015, Miccichè, Rv. 262948 – 01; Sez. 2, n. 20806 del 05/05/2011, Tosto, Rv. 250362 – 01).

2.1. Il secondo motivo è generico in quanto soltanto enunciato e non meglio articolato, secondo i parametri di specificità, necessari ai fini della valutazione di ammissibilità, da effettuarsi ai sensi dell’art. 591 c.p.p., comma 1, lett. c), (Sez. U, n. 8825 del 27/10/2016, dep. 2017, Galtelli, Rv. 268823 – 01).

2.2. Il terzo motivo è inammissibile, posto che non si confronta con il contenuto della motivazione che illustra, compiutamente, con ragionamento non manifestamente illogico, i motivi per i quali la parte lesa ha sporto denuncia soltanto il 4 aprile 2012, nonostante sia emerso che gli oggetti d’ora fossero stati trafugati nel mese di novembre del 2011. Del resto è noto che il termine per proporre querela, decorre dal momento in cui il denunciante ha notizia del fatto.

2.3. La questione di illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p., in relazione alla mancata estensione della causa di non punibilità ivi prevista, al convivente more uxorio prospettata con il quarto motivo è manifestamente infondata.

La Corte di appello ha fatto applicazione del principio, affermato in sede di legittimità, secondo cui la causa soggettiva di esclusione della punibilità prevista per il coniuge dall’art. 649 c.p., non si estende al convivente more uxorio (Sez. 5, n. 28638 del 21/09/2015, Rv. 267367); nè rileverebbe, per la Corte territoriale, la recente modifica dell’art. 649 c.p., con l’introduzione del comma 1-bis che attiene esclusivamente alle unioni civili e non ai rapporti di mera convivenza.

La parte rileva che l’estensione della richiamata causa di non punibilità ai conviventi more uxorio risulterebbe in linea con il significato che la famiglia di fatto ha assunto, anche alla luce della L. 20 maggio 2016, n. 76, nonchè a seguito della citata modifica dell’art. 649 c.p., introdotta dal D.Lgs. n. 19 gennaio 2017, n. 6, entrato in vigore l’11 febbraio 2017.

Si richiama, all’uopo, il concetto di famiglia di fatto, come espresso dalla Corte di Strasburgo, quale formazione sociale, in riferimento alla Convenzione EDU, a prescindere dalla circostanza che il rapporto familiare sia sancito da accordo matrimoniale.

Sul punto osserva questa Corte che alcuni arresti della giurisprudenza di legittimità hanno diversamente valutato l’ambito di operatività della causa di non punibilità di cui all’art. 649 c.p., in riferimento al soggetto che abbia commesso un reato di furto in danno del convivente more uxorio, ritenendo non punibile il furto commesso in danno del convivente more uxorio, e punibile, a querela dell’offeso, quello commesso in danno di persona già convivente more uxorio (Sez. 4, n. 32190 del

21/05/2009, Trasatti, Rv. 244692 – 01).

Più recenti pronunce di questa Corte, invece, hanno escluso l’estensione della causa soggettiva di esclusione della punibilità prevista per il coniuge dall’art. 649 c.p., al convivente more uxorio (Sez. 5, n. 28638 del 21/09/2015, dep. 2016, Rv. 267367).

Si tratta, comunque, di pronunce precedenti rispetto alla modifica legislativa che interessa, introdotta proprio al fine di armonizzare specifici istituti con la nuova disciplina delle unioni civili. Il citato D.Lgs. n. 19 gennaio 2017, n. 6, recante modificazioni ed integrazioni normative in materia penale per il necessario coordinamento con la disciplina delle unioni civili, ai sensi della L. 20 maggio 2016, n. 76, art. 1, comma 28, lett. c), ha introdotto nell’art. 574-ter, c.p.. Tale norma prevede che, agli effetti della legge penale, il termine matrimonio si intende riferito anche alla costituzione di un’unione civile tra persone dello stesso sesso. Parallelamente si è introdotto il citato art. 649, comma 1-bis, in base al quale la causa di non punibilità opera anche nei confronti di chi ha commesso alcuno dei fatti di cui al Titolo XIII, Libro II, in danno della parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.

Orbene tale duplice, contestuale, intervento, sembra rendere palese l’intento del legislatore di attribuire rilievo, ai fini dell’operatività della causa di esclusione della punibilità che interessa, all’esistenza di una convivenza qualificata, differenziandola rispetto a quella more uxorio, differenza significativa sulla quale, la Corte costituzionale si è già espressa, con ordinanza del 21 febbraio 2018 n. 57.

In tale sede il giudice delle leggi ha dichiarato manifestamente inammissibili, per difetto di rilevanza, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p., comma 1, censurato, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui, a seguito della novella apportata dal D.Lgs. n. 6 del 2017, sancisce che la causa di non punibilità prevista per i delitti contro il patrimonio, operi anche a beneficio della parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso e non anche del convivente more uxorio.

La Corte costituzionale ha notato che nell’ordinanza di rimessione il soggetto nei cui confronti si procedeva nel processo a quo, era ex convivente, oltre a farsi riferimento alla convivenza in termini di relazione pregressa, con condotta per la quale si procedeva posta in essere in epoca successiva alla cessazione della convivenza, con conseguente inapplicabilità della causa di non punibilità invocata.

In ogni caso resta centrale, ai fini della rilevanza della questione di costituzionalità posta, la sussistenza di precise indicazioni sulla natura della unione che legava i coabitanti al momento del furto. Ciò in quanto la giurisprudenza della Corte costituzionale, sul punto investita anche in occasioni pregresse, ha sempre sottolineato la non meccanica assimilabilità tra la convivenza e il rapporto di coniugio, in quanto la prima risulta basata sulla quotidiana affectio, in qualsiasi momento revocabile e, dunque, non sempre dotata dei caratteri di certezza e di tendenziale stabilità, propri del vincolo coniugale, questi ultimi incontrovertibilmente e documentalmente riscontrabili in sede di risultanze anagrafiche, nel caso di unione qualificata.

Sul punto deve, invero, osservarsi, quanto al caso al vaglio, che non risulta dimostrata con certezza la qualità della convivenza tra i predetti soggetti. Risulta, infatti, indicato nella sentenza impugnata, che la convivenza tra le parti era stata definitivamente interrotta a fine gennaio/febbraio 2012 e che, in ogni caso, anche dopo la cessazione, la parte offesa aveva lasciato le chiavi dell’abitazione alla M., per consentirle di prelevare i propri effetti personali. La vendita degli oggetti d’oro trafugati si colloca il 10 ed il 13 dicembre 2011. Nulla emerge, dalle sentenze di merito, sulla stabilità della convivenza, al momento del fatto, peraltro tenendo conto della prossimità della data della

sottrazione rispetto a quella indicata come di definitiva interruzione dei rapporti tra le parti.

Del resto si osserva che la dimostrazione della sussistenza dei presupposti di applicabilità dell’art. 649 c.p., derivanti dalla convivenza stabile, anche atipica, come dedotta nel ricorso (ove se ne assume la stabilità per un periodo di circa sette anni, rispetto al quale nulla emerge nella sentenza impugnata), era onere dell’imputato rimasto inadempiuto.

  1. Al rigetto del ricorso segue la condanna dell’imputata alle spese del grado.

P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 23 maggio 2019. Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2019.

 

STUDIO-LEGALE-BOLOGNA-LEONE

Residenza fiscale estera anche per le persone non iscritte all’AIRE Nell’ordinamento italiano, al fine di escludere l’assoggetta- mento ad imposta in qualità di persona residente (imposizione del reddito ovunque prodotto), non è sufficiente la cancella- zione del contribuente dall’anagrafe della popolazione resi- dente, dovendosi altresì escludere ulteriori collegamenti di natura economico-patrimoniale o personale con il territorio dello Stato.

Residenza fiscale estera anche per le persone non iscritte

all’AIRE

Nell’ordinamento italiano, al fine di escludere l’assoggetta- mento ad imposta in qualità di persona residente (imposizione del reddito ovunque prodotto), non è sufficiente la cancella- zione del contribuente dall’anagrafe della popolazione resi- dente, dovendosi altresì escludere ulteriori collegamenti di natura economico-patrimoniale o personale con il territorio dello Stato.

La possibilità di ricorso ad un accertamento dei legami effet- tivi con il territorio dello Stato dei cittadini italiani che abbia- no formalmente trasferito la propria residenza all’estero trova conferma nei chiarimenti resi dal Ministero delle Finanze con la Circolare n. 304 del 1997, ove si è affermato testualmente che “la cancellazione dall’anagrafe della popolazione residente e l’iscrizio- ne all’AIRE [ndr. Anagrafe degli Italiani Residenti all’Estero] non costituisce elemento determinante per escludere il domicilio o la residenza nello Stato, ben potendo questi ultimi essere desunti con ogni mezzo di prova anche in contrasto con le risultanze dei registri anagrafici”.

Cassazione, sentenza n.20285 del 4 settembre 2013

Con la sentenza indicata in epigrafe la Commissione Tributaria Regionale della Liguria, rigettando l’appello proposto da Agenzia delle Entrate, confermava integralmente la sentenza di primo grado di accoglimento del ricorso proposto da Da. Sa. avverso l’avviso con il quale l’Ufficio – presupponendo la residenza fiscale in Italia del ricorrente, tennista professionista residente nel Principato di Monaco – aveva accertato per l’anno 2001 un reddito imponibile per partecipazioni a tornei e per sponsorizzazioni.

I Giudici di appello, in particolare, ritenevano che la documentazione fornita dall’appellato fosse idonea a provare la sua effettiva residenza nel Principato di Monaco con riferimento all’anno 2001.
Avverso la sentenza ha proposto ricorso, affidato ad unico motivo, l’Agenzia delle Entrate.
Da. Sa. ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

  1. Con l’unico motivo di ricorso Agenzia delle Entrate deduce, ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c., insufficiente motivazione su un punto controverso e decisivo della controversia. In particolare, la ricorrente deduce l’insufficiente motivazione della sentenza impugnata per avere ritenuto la documentazione offerta da Da. Sa. idonea a comprovare la sua residenza all’estero laddove la stessa, al contrario, era generica, non decisiva e non parametrata alla peculiare attività svolta dal contribuente (di tennista professionista attivo sui circuiti internazionali). Inoltre, secondo la prospettazione difensiva, la Commissione Regionale ligure aveva del tutto omesso di considerare, ritenendola implicitamente irrilevante, la circostanza dedotta dall’Ufficio che i biglietti aerei esibiti dal contribuente rilevavano come città di arrivo e di partenza, nella maggior parte dei casi, delle città italiane.

1.1. Il motivo, contrariamente a quanto eccepito dal controricorrente, è ammissibile, riportando alla conclusione dell’illustrazione il necessario, ai sensi dell’art. 366-bis c.p.c, momento di sintesi.
1.2. Il mezzo è, però, infondato.
Nella specie – seppur trovi applicazione il comma 2-bis dell’art. 2 TUIR (nel testo vigente ratione temporis) il quale, nel prevedere che si considerano altresì residenti, salvo prova contraria, i cittadini italiani cancellati dalle anagrafi della popolazione residente ed emigrati in Stati o territori aventi un regime fiscale privilegiato, individuati con decreto del Ministro delle finanze da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, comporta un’inversione probatoria a carico del contribuente – la motivazione adottata della Commissione ligure, la quale ha analiticamente valutato le prove documentali fornite dal contribuente, appare logica, sufficiente ed idonea a reggere la decisione laddove ha ritenuto, seppur usando in senso lato il concetto di “residenza”, che da tali atti potesse evincersi che il Principato di Monaco fosse il luogo in cui il Sa. avesse la sede principale non solo degli affari ed interessi economici ma, soprattutto, delle proprie relazioni personali. L’argomentare logico-giuridico della sentenza impugnata appare, infatti, in linea con l’orientamento tracciato in materia da questa Corte (cfr. Cass n. 14434 del 2010) la quale, seppur nella diversa ma analoga ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 2 DPR 22.12.1986 n. 917, ha ritenuto che l’iscrizione del cittadino nell’anagrafe dei residenti all’estero non è elemento determinante per escludere la residenza fiscale in Italia, allorché il soggetto abbia nel territorio dello Stato il proprio domicilio, inteso come sede principale degli affari ed interessi economici, nonché delle proprie relazioni personali (Cass. n. 13803/2001; Cass. n. 10179/2003). In particolare, è stato rilevato che detta interpretazione del DPR n. 917 del 1986, art. 2, è in armonia con l’affermazione della giurisprudenza della Corte di giustizia, secondo cui “ai fini della determinazione del luogo della residenza normale, devono essere presi in considerazione sia i legami professionali e personali dell’interessato in un luogo determinato, sia la loro durata, e, qualora tali legami non siano concentrati in un solo Stato membro, l’art. 7, n. 1, comma 2, della direttiva 83/182/CEE riconosce la preminenza dei legami personali sui legami professionali. Nell’ambito della valutazione dei legami personali e professionali dell’interessato, tutti gli elementi di fatto rilevanti devono essere presi in considerazione, vale a dire, in particolare, la presenza fisica di quest’ultimo nonché quella dei suoi familiari, la disponibilità di un’abitazione, il luogo di esercizio delle attività professionali e quello in cui vi siano interessi patrimoniali (v., in tal senso,[wpforms id=”21592”]

sentenza 12 luglio 2001 in causa C-262/99, Louloudakis, punti 52, 53 e 55, i cui principi sono stati ribaditi da Corte giust. 7 giugno 2007, in causa C-156/04, Commissione c. Grecia ed in senso conforme Cass. n. 12259 del 19/05/2010).
La sentenza impugnata appare aderente a tali principi – cui il Collegio ritiene dare continuità – avendo positivamente ed adeguatamente valutato gli elementi di fatto forniti dal controricorrente (quali il contratto di affitto relativo ad un appartamento sottoscritto dai coniugi Sa., la regolare corresponsione degli affitti e delle spese accessorie, la congruità delle spese relative alle varie utenze in uso in detto appartamento, la stipulazione di utenze telefoniche, televisive, e di contratti bancari).

Ciò posto, il motivo, nei termini in cui è formulato, tende nella sostanza a rioperare una diversa valutazione del fatto, inammissibile in sede di legittimità; mentre le circostanze dedotte delle quali la Commissione Tributaria ligure non avrebbe tenuto conto (ovvero la particolare attività “internazionale” svolta dal tennista professionista nonché il fatto che le città di partenza e di arrivo rilevabili dai biglietti aerei allegati dallo stesso contribuente fossero per la maggior parte italiane) non appaiono “fatti” decisivi, che ove valutati avrebbero potuto comportare una diversa soluzione della controversia, proprio perché consequenziali al genere di attività svolta dal Sa..

Ne consegue il rigetto del ricorso ed, in ossequio al principio di soccombenza, la condanna dell’Agenzia delle Entrate alla rifusione in favore di Da. Sa. delle spese del grado liquidate come in dispositivo sulla base dei parametri di cui al DM n. 140/2012.

P .Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna l’Agenzia delle Entrate alla rifusione in favore del controricorrente delle spese del grado di legittimità che si liquidano in complessivi euro 12.000,00 oltre euro 200 per esborsi ed accessori di legge.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Sentenza 16 gennaio – 31 marzo 2015, n. 6501

(Presidente Virgilio – Relatore La Torre)

Svolgimento del processo

L’Agenzia delle Entrate notificava al dott. G.K. cittadino elvetico, già cittadino italiano iscritto all’AIRE dal 1978, avviso di accertamento ai fini dell’Irpef per omessa dichiarazione dei redditi da lavoro autonomo anno 1999 (compensi quale amministratore unico U. srl), ai sensi dell’art. 2 comma 2 bis, del d.P.R. 917/1986 (TUIR). Contro l’atto impositivo l’intimato proponeva ricorso, che la CTP di Genova accoglieva, affermando che non era più possibile considerarlo cittadino italiano, ai sensi della norma citata.

La sentenza veniva appellata dall’Agenzia delle entrate, che deduceva la legittimità dell’accertamento in quanto i cittadini italiani, seppure cancellati dall’anagrafe della popolazione residente, se trasferiti in Stati con regime fiscale privilegiato, si presumono residenti in Italia, salvo prova contraria che, secondo l’Ufficio, nella fattispecie, non era stata assolta.

La CTR Liguria, con sentenza dep. il 10.3.2009, ha confermato la decisione di primo grado, ritenendo fornita la prova idonea a vincere la presunzione di cui all’art. 2, co. 2 bis, TUIR, posto che il dott. K. fin dal 1976 è cittadino elvetico, con passaporto svizzero; risiede in Svizzera e ivi svolge la propria attività di lavoro dipendente con contratto a tempo indeterminato che prevede un orario di otto ore giornaliere; ha in Italia solo un immobile locato ad uso archivio.

Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate affidato a due motivi.

L’intimato non si costituisce.

Motivi della decisione

Col primo motivo l’Agenzia delle entrate censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 2 co. 2 bis DPR 917/86 in relazione 360 n. 3 cpc, ritenendo che la CTR non abbia idoneamente valutato la rilevanza dei legami affettivi e personali per il riconoscimento della residenza in Italia ai fini fiscali.

Col secondo motivo la ricorrente deduce vizio di omessa motivazione della sentenza impugnata che non avrebbe tenuto in considerazione gli elementi di prova forniti dall’Agenzia, prendendo in considerazione solo le prove offerte dal contribuente.

I due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, non sono fondati.

I criteri per la determinazione della residenza fiscale delle persone fisiche sono dettati dall’articolo 2 del D.P.R. n. 917/1986 (TUIR), il quale stabilisce che ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti nello Stato le persone fisiche che per la maggior parte del periodo d’imposta si trovino in una delle seguenti condizioni (tra loro alternative): a) sono iscritte nelle anagrafi della popolazione residente; b) hanno la residenza o c) il domicilio nel territorio dello Stato ai sensi del codice civile. Il comma 2- bis dell’articolo 2 del TUIR (aggiunto dall’art. 10, co.1 L. 23 dicembre 1998, n. 448), dispone che “si considerano altresì residenti, salvo prova contraria, i cittadini italiani cancellati dalle anagrafi della popolazione residente ed emigrati in Stati o territori aventi un regime fiscale privilegiato, individuati con decreto del Ministro delle finanze. Tale norma prevede una presunzione relativa di residenza per i cittadini italiani che trasferiscono la propria residenza o il proprio domicilio in Paesi a fiscalità privilegiata: al fine di essere esclusi dal novero dei soggetti residenti in Italia ricade su di essi l’onere di provare di risiedere effettivamente in quei Paesi o territori. In altri termini: avere la sede principale dell’attività, sicché il centro degli interessi vitali del soggetto va individuato dando prevalenza al luogo in cui la gestione di detti interessi viene esercitata abitualmente in modo riconoscibile dai terzi (Cass. 18 novembre 2011 n. 24246; Cass. 15 giugno 2010 n. 14434). Le relazioni affettive e familiari – la cui centrale importanza è invocata dalla ricorrente Agenzia al fine della residenza fiscale – non hanno una rilevanza prioritaria ai fini probatori della residenza fiscale, venendo in rilievo solo unitamente ad altri probanti criteri – idoneamente presi in considerazione nel caso in esame- che univocamente attestino il luogo col quale il soggetto ha il più stretto collegamento (Cass. n. 24246/2011 cit.; Cass. 1 novembre 2001 n. 13803). Nella fattispecie la CTR, come detto in narrativa, ha congruamente motivato, dando giusta prevalenza a elementi decisivi ed assorbenti ai fini di superare la presunzione di cui alla norma citata, per cui non è fondata la doglianza sul mancato esame della prova contraria offerta dall’Ufficio, risultandone l’allegazione ininfluente.

Nulla sulle spese, non avendo l’intimato svolto attività difensiva.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.[wpforms id=”21592″]

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FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI FALSO IN BILANCIO AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA MILANO VICENZA TREVISO

 

FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI FALSO IN BILANCIO AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA MILANO VICENZA TREVISO

Risarcimento Errore Medico-Malasanità malasanita'malasanità emilia romagna malasanità italia avvocato malasanità bologna malasanita diritto risarcime
Risarcimento Errore Medico-Malasanità malasanita’malasanità emilia romagna malasanità italia avvocato malasanità bologna malasanita diritto risarcime

Fuori dai casi previsti dall’art. 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni.

Una serie di commenti a sentenze di avvocato a Bologna Sergio Armaroli per dare una prima idea degli orientamenti di giurisprudenza, si tratta di articoli sulle successioni, sulla separazione e divorzio, e sul danno alla persona da incidente  stradale a responsabilita' medica.
Una serie di commenti a sentenze di avvocato a Bologna Sergio Armaroli per dare una prima idea degli orientamenti di giurisprudenza,
si tratta di articoli sulle successioni, sulla separazione e divorzio, e sul danno alla persona da incidente  stradale a responsabilita’ medica.

La stessa pena si applica anche se le falsità o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi 

Cass. pen. n. 22474/2016

Ai fini della configurazione del reato di false comunicazioni sociali previsto dall’art. 2621 cod. civ., nel testo riformulato dalla legge 27 maggio 2015, n. 69, la falsità è rilevante se riguarda dati informativi essenziali ed ha la capacità di influire sulle determinazioni dei soci, dei creditori o del pubblico.

Il reato di false comunicazioni sociali, previsto dall’art. 2621 cod. civ., nel testo modificato dalla legge 27 maggio 2015, n. 69, è configurabile in relazione alla esposizione in bilancio di enunciati valutativi, se l’agente, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati, se ne discosti consapevolmente e senza fornire adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni.

(Cassazione penale, Sez. Unite, sentenza n. 22474 del 27 maggio 2016)

PEDONE RiSaRCiMeNtO CoMe FarE Tempi, modalita’ avvocato esperto

Cass. pen. n. 6916/2016

In tema di false comunicazioni sociali, la nuova formulazione degli artt. 2621 e 2622 cod. civ., introdotta dalla L. 27 maggio 2015, n. 69, ha determinato – eliminando l’inciso “ancorché oggetto di valutazioni”, ed inserendo il riferimento, quale oggetto anche della condotta omissiva, ai “fatti materiali non rispondenti al vero” – una successione di leggi con effetto abrogativo, peraltro limitato alle condotte di errata valutazione di una realtà effettivamente sussistente. (In applicazione del principio, la S.C. ha ritenuto escluse dall’effetto parzialmente abrogativo l’esposizione di crediti materialmente falsi perché indicati con un valore difforme dal dato reale e perché descritti come certi, laddove, invece, essi avevano natura solo potenziale in quanto oggetto di contenzioso).

Cass. pen. n. 3397/2013

avvocato AVVOCATO A BOLOGNA
avvocato Sergio Armaroli

La fattispecie di false comunicazioni sociali di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. individua le condotte penalmente rilevanti sia nell’esposizione dei fatti materiali che non rispondono ad una concreta o veritiera realtà sia nell’omissione di dati o di informazioni la cui comunicazione è prevista da disposizioni normative e tende a tutelare la veridicità, la chiarezza e la completezza delle informazioni relative all’esercizio dell’attività, in linea con la funzione attribuita al bilancio dai principi ispiratori della sua disciplina. (Nella specie, la Corte ha ritenuto configurabili i gravi indizi di reato in relazione all’annotazione in bilancio, sotto voci non corrispondenti alla reale natura delle operazioni, di flussi in entrata di ingenti somme di denaro riconducibili all’emissione di fatture per operazioni inesistenti e a comportamenti finalizzati all’evasione fiscale).

(Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 3397 del 23 gennaio 2013)

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Cass. pen. n. 3229/2013

In tema di false comunicazioni sociali, a seguito delle modifiche introdotte dal d.l.vo n. 61 del 2002 la punibilità è esclusa se la condotta incriminata non altera in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, ovvero, in via alternativa, non determina una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al cinque per cento o una variazione del patrimonio netto non superiore all’uno per cento, ferma restando ai fini della configurabilità del reato l’irrilevanza di valutazioni estimative che singolarmente considerate non differiscano in misura non superiore al dieci per cento rispetto a quella corretta.

(Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 3229 del 22 gennaio 2013)

Cass. pen. n. 40823/2004

La nuova formulazione delle norme che prevedono i delitti di false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 c.c.) e di bancarotta fraudolenta impropria «da reato societario» (art. 223, comma 2 n. 1, R.D. n. 267 del 1942), operata, rispettivamente, dagli artt. 1 e 4 D.L.vo n. 61 del 2002, non ha comportato l’abolizione totale dei reati precedentemente contemplati, ma ha determinato una successione di leggi con effetto parzialmente abrogativo in relazione a quei fatti, commessi prima dell’entrata in vigore delle modifiche legislative, che non siano riconducibili alle nuove fattispecie criminose.

(Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 40823 del 20 ottobre 2004)

Cass. pen. n. 23449/2002

Il reato di false comunicazioni sociali di cui all’art. 2621 c.c., nella formulazione introdotta dal D.L.vo 11 aprile 2002 n. 61, non presenta differenze strutturali rispetto alla fattispecie descritta nella precedente formulazione della norma incriminatrice, identici essendo rimasti l’interesse protetto, l’indicazione dei soggetti attivi del reato e l’esigenza del dolo specifico, precedentemente espressa con la parola «fraudolentemente» ed attualmente con le parole «intenzione di ingannare i soci o il pubblico al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto» (dizione più puntuale e specifica rispetto al vecchio testo). Le differenze risultano quindi limitate alle soglie di punibilità, all’intensità della pena ed a vari elementi circostanziali del reato, per cui, essendovi continuità tra le due fattispecie, va applicata, per i fatti pregressi, quella più favorevole al reo, previa verifica che la concreta contestazione del fatto sia tale da integrare il reato anche nella sua nuova formulazione.

Il reato previsto dall’art. 2621 c.c. (false comunicazioni sociali), come modificato dall’art. 1 del decreto legislativo 11 aprile 2002 n. 61, si distingue da quello di cui all’art. 2622 stesso codice (false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori), atteso che, nel primo, sono punite le false comunicazioni dirette ai soci o al pubblico, nel secondo, quelle che provocano una diminuzione patrimoniale per i soci o i creditori. Ne consegue che, mentre l’art. 2621 c.c. prevede un reato di pericolo (a tutela della regolarità dei bilanci o delle altre comunicazioni sociali, in quanto interesse della generalità), l’art. 2622 introduce nell’ordinamento un reato di danno a tutela degli interessi di soci e creditori.

(Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 23449 del 19 giugno 2002)

Le varie fattispecie di false comunicazioni sociali integrano, ad evidenza, reati di pura condotta. Per esplicito dettato normativo, inoltre, tale condotta che da’ luogo ad una attivita’ falsificatoria del redattore del bilancio, deve riguardare fatti (materiali) rilevanti quali oggetto del comportamento commissivo ed omissivo dell’articolo 2621 c.c. (e, per richiamo, anche quella di cui all’articolo 2621 bis), mentre, per quel che riguardale le false comunicazioni sociali delle societa’ quotate (articolo 2622), la rilevanza viene in rilievo solo per la condotta omissiva, essendo, viceversa, comunque sempre penalmente perseguibile – in tal caso – la condotta commissiva (anche se il “fatto” esposto non sia ritenuto “rilevante”, trattandosi, evidentemente, di una valutazione eseguita, in astratto, dal legislatore e non demandata al giudice).

Suprema Corte di Cassazione

S.U.P.

sentenza 27 maggio 2016, n. 22474

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE PENALI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CANZIO Giovanni – Presidente
Dott. FIALE Aldo – Consigliere
Dott. CONTI Giovanni – Consigliere
Dott. BIANCHI Luisa – Consigliere
Dott. FUMO Maurizio – rel. Consigliere
Dott. DIOTALLEVI Giovanni – Consigliere
Dott. VESSICHELLI Maria – Consigliere
Dott. FIDELBO Giorgio – Consigliere
Dott. RAMACCI Luca – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorsi proposti da:

  1. (OMISSIS), nato a (OMISSIS);
  2. (OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 24/03/2014 della Corte di appello dell’Aquila;

visti gli atti, la sentenza impugnata e i ricorsi;

udita la relazione svolta dal componente Maurizio Fumo;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato generale Dott. STABILE Carmine, che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi;

uditi i difensori del ricorrente (OMISSIS), avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS), che hanno concluso per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

  1. La Corte di appello dell’Aquila, con sentenza in data 24 marzo 2014, ha parzialmente riformato la pronunzia di primo grado nei confronti di (OMISSIS) ed (OMISSIS), imputati entrambi di bancarotta fraudolenta distrattiva e documentale e, il solo (OMISSIS), di bancarotta da reato societario, per i quali le pene sono state rideterminate in melius.

1.1. Il giudice di primo grado aveva dichiarato i predetti colpevoli dei reati rispettivamente loro ascritti ai capi A ( (OMISSIS): articoli 216, primo comma, nn. 1 e 2, 219, primo comma e secondo comma, n. 1, 223 l. fall), B ( (OMISSIS): L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 1, con riferimento all’articolo2621 c.c.); C ( (OMISSIS): L. Fall., articolo 216, comma 1, n. 2, articolo219, commi 1 e 2, L. Fall., articolo 223) e D (entrambi: L.F. articolo 216, comma 1, n. 2, articolo 219, commi 1 e 2, articolo 223).

1.2. La vicenda riguarda il fallimento della s.p.a. (OMISSIS), dichiarato con sentenza del (OMISSIS).

Secondo quanto si legge in sentenza, (OMISSIS), nella sua qualita’ di amministratore della societa’ (OMISSIS), dal 12 aprile 1999 al 30 gennaio 2004, e (OMISSIS), quale amministratore di fatto dal luglio 2003, distraevano somme di denaro, sia prelevandole direttamente (invero alcuni prelevamenti di cassa – si assume – non avevano giustificazione), sia emettendo sine titulo assegni della s.p.a., sia incassando assegni destinati alla societa’, ma non lasciando traccia del relativo importo nelle scritture contabili (utilizzando la somma per scopi estranei a quelli aziendali), sia appostando in bilancio falsi esborsi. E invero il Tribunale aquilano, prima, e la Corte di appello, poi, hanno evidenziato, tra l’altro (con particolare riferimento alla posizione di (OMISSIS)), la falsita’ di una fattura, apparentemente emessa dalla societa’ (OMISSIS) per la copertura del manto erboso del campo di calcio. Secondo i giudici di merito, si era trattato di una prestazione inesistente. Inoltre, non veniva annotato in contabilita’ il rilevante importo di Euro 327.775, per altro da considerare come contropartita di spese, a loro volta, non documentate. Vi erano poi stati bonifici a favore della ditta (OMISSIS) per servizi eseguiti non per conto della fallita, bonifici effettuati in realta’ per estinguere debiti personali del (OMISSIS).

Sempre il (OMISSIS), poi, si legge in sentenza, poneva in essere false comunicazioni sociali, in modo da ingannare i destinatari delle stesse (e al fine di conseguire l’ingiusto profitto pari alle consumate distrazioni), cagionando oltretutto, in tal modo, il dissesto della societa’, conseguenza diretta – dunque della condotta falsificatoria (L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 1, e articolo2621 c.c.), consistita: a) nel riportare, tra i costi di produzione del bilancio 2003, voci fittizie, per un importo di Euro 513.675,62; b) nell’informare il pubblico dell’avvenuta ricostituzione del capitale sociale della societa’ (OMISSIS) contrariamente al vero – per l’importo di Euro 1.217.675,00, ricostituzione, in realta’, mai avvenuta per tale entita’, dal momento che venivano fittiziamente indicate come ricomprese in tale “operazione” anche somme gia’ indicate quali “anticipazioni soci” negli anni 2001, 2002 e 2003, per un ammontare complessivo di Euro 288.217,2.

1.3. Gli imputati sono stati riconosciuti colpevoli anche di bancarotta fraudolenta documentale, poiche’ tenevano le scritture contabili in modo da non consentire la ricostruzione del movimento degli affari, annotando crediti inesistenti, facendo risultare fittizie operazioni di anticipazioni soci, omettendo di annotare introiti ed altro. Invero, si legge nella sentenza di primo grado, confermata sul punto, in appello, che venivano sistematicamente annotati, a far tempo dal bilancio 2001, crediti inesistenti; altre false annotazioni venivano effettuate per mascherare singole condotte distrattive di prelevamento di somme di denaro.

  1. (OMISSIS) e (OMISSIS) ricorrono per cassazione avverso la sentenza d’appello.
  2. Gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), nell’interesse dello (OMISSIS), articolano quattro motivi.

3.1. Censurano, innanzitutto, la mancata assunzione di prove decisive. Invero il Tribunale aveva, a suo tempo, ammesso l’esame di tutti gli imputati, ma non vi aveva poi proceduto. Gli altri coimputati, a vario titolo prosciolti, dovevano essere considerati “testimoni puri” e il contributo di conoscenza che avrebbero potuto offrire per la ricostruzione della complessa vicenda processuale non avrebbe dovuto essere ignorato. Viene anche denunciato vizio di motivazione della sentenza di secondo grado, la quale non fornisce risposta adeguata, poiche’ si limita a rilevare che gli imputati erano rimasti contumaci. Ma tale circostanza non precludeva la possibilita’ che gli stessi fossero citati in giudizio per rendere o negare il consenso all’esame dibattimentale. Ai sensi dell’articolo603 c.p.p., la invocata decisione della Corte territoriale avrebbe dovuto essere considerata propedeutica alla richiesta di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale.

3.2. Con il secondo motivo, si deduce travisamento degli atti e mancanza di motivazione, essendo state erroneamente valutate le dichiarazioni della teste (OMISSIS); da tali dichiarazioni non poteva certo dedursi il ruolo di amministratore di fatto in capo allo (OMISSIS). Peraltro, anche i contributi provenienti dagli altri testi sarebbero stati non correttamente interpretati dai giudici del merito, come risulta evidente dal raffronto del testo della decisione impugnata con i verbali della istruzione dibattimentale. Invero, il solo testimone Bizzarri ebbe a dichiarare di essere stato assunto direttamente da (OMISSIS), come medico sociale della squadra di calcio.

3.3. Con il terzo motivo, si assume che la condotta attribuita allo (OMISSIS) non sarebbe comunque integrativa degli estremi della figura dell’amministratore di fatto. I difensori fanno, in particolare, riferimento: a) a quanto la Corte distrettuale crede di poter desumere dal verbale assembleare del 31 ottobre 2003 (in cui si dava atto dell’intervenuto passaggio delle quote sociali dal (OMISSIS) allo (OMISSIS) e della sua attivita’ di controllo del bilancio), atteso che la prima circostanza e’ del tutto neutra e la seconda e’ pienamente giustificata dall’interesse del futuro acquirente circa le reali condizioni della societa’ della quale si accingeva ad acquisire quote; b) al fatto che, da un certo momento in poi, lo stesso fosse apostrofato dai dipendenti come “presidente” della societa’ e che tale qualifica apparisse anche sul sito internet della stessa, atteso che e’ noto che, in determinati contesti socio-culturali, si abbonda nell’attribuire titoli onorifici e si indulge nelle iperboli encomiastiche; c) alla sottoscrizione da parte sua di un importante contratto di sponsorizzazione per la societa’ sportiva, quasi che solo il presidente o il dominus della compagine possano attivarsi in tal senso.

In sintesi: tali emergenze non sarebbero per nulla significative di attivita’ di gestione da parte del ricorrente.

3.4. Con il quarto motivo, si denunzia l’inutilizzabilita’, ovvero la nullita’, della perizia contabile, acquisita al fascicolo del dibattimento, poiche’ tale acquisizione non era stata preceduta dal necessario esame del perito, nonostante quest’ultimo fosse stato ascoltato in sede di incidente probatorio.

3.5. In data 15 febbraio 2016 e’ stata depositata dalla difesa di (OMISSIS) uno scritto intestato “motivi nuovi”, con il quale si ribadisce l’asserito “completo travisamento” delle risultanze dell’istruttoria dibattimentale, soprattutto nella valutazione della prova testimoniale a carico del ricorrente, segnalando ulteriormente alcune incongruenze tra quanto risultante dai verbali di udienza e quanto desunto dalla sentenza d’appello circa il ruolo di amministratore di fatto di (OMISSIS). Invero, i testi (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) ebbero a chiarire di essere stati assunti ben prima che il ricorrente entrasse in contatto con la squadra di calcio. Il solo (OMISSIS), come premesso, ha affermato di essere stato assunto dallo (OMISSIS), precisando tuttavia che cio’ era avvenuto in quanto l’imputato era in procinto di acquistare la societa’.

  1. Nell’interesse del (OMISSIS) sono stati proposti due ricorsi.

4.1. L’avvocato (OMISSIS) deduce un unico motivo, con il quale sostiene, da un lato, che la sentenza impugnata non avrebbe adeguatamente considerato che il ricorrente aveva lasciato la gestione della societa’ oltre un anno prima della dichiarazione di fallimento, di talche’ non gli si poteva addebitare alcun fatto di bancarotta fraudolenta; dall’altro, che il giudice di appello avrebbe operato una erronea valutazione della sussistenza dell’elemento psicologico, mancando l’indicazione della consapevolezza che il fatto distrattivo fosse commesso in danno dei creditori.

4.2. L’avvocato (OMISSIS), a sua volta, deduce violazione di legge processuale per quel che riguarda le notifiche del decreto di citazione in appello e dell’estratto contumaciale della sentenza di secondo grado, evidenziando, che il ricorrente aveva, in un primo tempo, eletto domicilio presso il proprio difensore di fiducia, per poi – subito dopo la condanna ad opera della sentenza di primo grado – revocare detta elezione. Tuttavia le notifiche sopra indicate erano state erroneamente eseguite presso il primo domicilio, e cioe’ presso lo studio dell’avv. (OMISSIS). Cio’ ha determinato, secondo il ricorrente, nullita’ assoluta ed insanabile.

  1. I ricorsi sono stati assegnati ratione materiae alla Quinta Sezione penale, la quale, all’udienza del 2 marzo 2016, ha rilevato che, tra i reati per i quali e’ intervenuta condanna del (OMISSIS) e in relazione ai quali e’ stato proposto ricorso, vi e’ anche quello previsto e punito dal combinato disposto della L. Fall., articolo 223, comma 2, e articolo 2621 c.c., (capo B della imputazione), sulla cui eventuale, sopravvenuta, parziale abrogazione e’ di recente sorto un contrasto interpretativo nella giurisprudenza di legittimita’.

Per tale ragione, con ordinanza depositata in data 4 marzo 2016, la Quinta Sezione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione in ordine al seguente quesito:

“Se, in tema di false comunicazioni sociali, la modifica con cui la L. 27 maggio 2015, n. 69, articolo 9, che ha eliminato, nell’articolo 2621 c.c., l’inciso ancorche’ oggetto di valutazioni, abbia determinato un effetto parzialmente abrogativo della fattispecie, ovvero se tale effetto non si sia verificato”.

5.1. L’ordinanza passa in rassegna gli arresti giurisprudenziali contrapposti, che hanno dato luogo al contrasto (peraltro interno alla medesima Quinta Sezione e concentrato nei primi mesi dopo l’entrata in vigore del nuovo testo normativo). Da un lato, si pongono le sentenze n. 33774 del 16/06/2015, ric. Crespi, Rv. 264868 e n. 6916 del 08/01/2016, ric. Banca Popolare dell’Alto Adige, Rv. 265492; dall’altro, la sentenza n. 890 del 12/11/2015, dep. 2016, ric. Giovagnoli, Rv. 265491.

Secondo le prime due pronunzie, che sottolineano la incidenza del dato letterale, la significativa eliminazione dell’inciso predetto ha determinato l’abrogazione parziale del reato di falso in bilancio con riferimento ai cosi’ detti falsi “valutativi” (o “estimativi”). Si sarebbe dunque verificata una vera e propria successione di leggi penali con effetto abrogativo e l’esplicito riferimento ai “fatti materiali” contenuto nell’articolo 2621 cod. civ. starebbe ulteriormente a provare che il legislatore ha voluto escludere dal perimetro della repressione penale le attestazioni conseguenti a processi intellettuali di carattere, appunto, valutativo.

Secondo la sentenza Giovagnoli (che, temporalmente, si interpone tra le due sopra citate e che predilige un criterio ermeneutico di tipo storico-sistematico), la soppressione dell’inciso deve ritenersi priva di conseguenze, atteso che esso era, gia’ nelle precedenti “versioni” della norma incriminatrice, da considerare non essenziale, in quanto semplicemente atto a meglio descrivere e specificare ad abundantiam la condotta di reato.

5.2. L’ordinanza in questione, che si interroga anche sugli effettivi confini concettuali del “falso valutativo”, ribadisce, infine, che le anomalie di bilancio, attraverso le quali – secondo la ipotesi di accusa, condivisa dai giudici del merito – si e’ consentito alla societa’ fallita di evitare l’adozione delle necessarie deliberazioni di messa in liquidazione e scioglimento, coinvolgono inevitabilmente la questione dell’interpretazione del nuovo dettato dell’articolo2621 c.c., in quanto, se si aderisse al primo orientamento giurisprudenziale, dovrebbe rilevarsi, immediatamente, da parte della Corte di cassazione, una causa di esclusione del reato, ai sensi dell’articolo 129 c.p.p., destinata ad emergere – in ogni caso – in sede di esecuzione ex articolo 673 c.p.p..

  1. Il Primo Presidente, con decreto del 4 marzo 2016, ha assegnato i ricorsi alle Sezioni Unite, destinando per la trattazione la odierna udienza.
  2. Risulta depositata successivamente al predetto provvedimento, in data 30 marzo 2016, altra sentenza della Quinta Sezione penale (n. 12793, ric. Beccari e altri, deliberata il 2 marzo scorso), che riprende e approfondisce il percorso argomentativo della sentenza Giovagnoli.
  3. Il Procuratore generale ha fatto pervenire memoria scritta, con la quale, argomentando articolatamente, conclude per il rigetto dei ricorsi.
  4. E’ stata irritualmente presentata dai difensori di (OMISSIS) ulteriore memoria difensiva, datata 31 marzo 2016 e quindi intempestiva.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Appare necessario, ancor prima di esaminare le censure specificamente proposte con i ricorsi del (OMISSIS) e dello (OMISSIS), affrontare il quesito per il quale i ricorsi stessi sono stati rimessi alle Sezioni Unite penali della Corte di cassazione.

Invero, pur se il delitto di bancarotta da reato societario non e’ stato oggetto di specifiche censure da parte dei difensori del (OMISSIS), non di meno, come correttamente si osserva nell’ordinanza di rimessione, l’accertamento della eventuale, parziale eliminazione della rilevanza penale del cosi’ detto falso valutativo nell’ambito della fattispecie criminosa di cui all’articolo 2621 cod. civ., comporterebbe, quale conseguenza della abolitio criminis, la immediata declaratoria di annullamento senza rinvio in parte qua, senza possibilita’ di ulteriori approfondimenti.

1.2. Il quesito, dunque, ben puo’ essere sintetizzato come segue: “se, in tema di false comunicazioni sociali, abbia ancora rilievo il falso valutativo”.

Si tratta di chiarire se la modifica con cui la L. 27 maggio 2015, n. 69, articolo 9, che ha eliminato, nell’articolo 2621 c.c., e nell’articolo 2622 c.c., (limitatamente alla ipotesi commissiva), l’inciso “ancorche’ oggetto di valutazioni”, abbia determinato, o non, un effetto parzialmente abrogativo della fattispecie.

  1. Allo scopo, e’ indispensabile, innanzitutto, richiamare i termini in cui il contrasto si e’ manifestato.
  2. La Quinta Sezione, con la sentenza n. 33774 del 16/06/2015, Crespi, Rv. 264868, ha affermato, in tema di bancarotta fraudolenta impropria da reato societario (L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 1), che la nuova formulazione degli articoli 2621 e 2622 c.c., introdotta dalla L. 27 maggio 2015, n. 69, ha determinato – eliminando l’inciso “ancorche’ oggetto di valutazioni” ed inserendo il riferimento, quale oggetto anche della condotta omissiva, ai “fatti materiali non rispondenti al vero” – una vera e propria successione di leggi, con effetto abrogativo, limitato, ovviamente, alle condotte di falsa valutazione di una realta’ effettivamente sussistente.

La medesima Sezione, poi, con la pronuncia n. 6916 del 08/01/2016, Banca Popolare dell’Alto Adige, Rv. 265492, ha ribadito l’affermazione di parziale abrogazione riferita ai reati di cui agli articoli 2621 e 2622 c.c., ritenendo, tuttavia, escluse da tale effetto abrogativo l’esposizione di crediti materialmente falsi, perche’ indicati con un valore difforme dal dato reale o perche’ descritti come certi, laddove, invece, essi avevano natura solo potenziale, in quanto oggetto di contenzioso.

D’altra parte, la stessa sentenza Crespi aveva escluso dall’effetto parzialmente abrogativo l’esposizione di crediti inesistenti perche’ originati da contratti fittizi, nonche’ l’esposizione di crediti concernenti i ricavi di competenza dell’esercizio successivo, cosi’ come l’esposizione di crediti relativi ad una fattura emessa a fronte di operazioni inesistenti; cio’ in quanto trattasi di ipotesi, tutte, riferibili a condotte sussumibili nella categoria dei falsi materiali e non gia’ di quelli cd. “valutativi”.

  1. Entrambe le sentenze sopra indicate valorizzano innanzitutto il dato testuale della nuova disposizione normativa, confrontato con il precedente testo di legge e con quello dell’articolo 2638 c.c.. Esse assumono che “la scomparsa” dell’inciso “ancorche’ oggetto di valutazioni” (che, nel previgente testo, ineriva alla espressione “fatti materiali non rispondenti al vero”) appare altamente significativa, atteso che, oltretutto, il legislatore ha mantenuto fermo l’inciso nel successivo articolo 2638, cosi’ manifestando uno specifico intento, mirato ad escludere la rilevanza penale delle stesse nella sola ipotesi delle false comunicazioni sociali e non anche nel reato di ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorita’ pubbliche di vigilanza. Si osserva poi che la nuova versione non si limita alla semplice elisione del predetto inciso, ma richiede che i fatti materiali siano anche rilevanti (“fatti materiali rilevanti, non rispondenti al vero”). Non si tratterebbe, dunque, della semplice applicazione del criterio dell’ubi voluit dixit, atteso che proprio l’aggiunta dell’aggettivazione “rilevanti” vincola ulteriormente l’interprete ad una lettura piu’ restrittiva della portata della norma incriminatrice.

D’altra parte, si osserva che la recente modifica della fattispecie omissiva dell’articolo 2621 c.c., rende manifesta la volonta’ del legislatore di circoscrivere l’area del penalmente perseguibile alle sole condotte non integranti “falsi valutativi”. E cio’ si deduce, secondo le ricordate sentenze, anche dal fatto che il nuovo testo non fa piu’ riferimento ad “informazioni”, come nel previgente articolato (che recava: “ovvero omettono informazioni la cui comunicazione e’ imposta dalla legge”), ma, ancora una volta, a “fatti materiali rilevanti”, la cui comunicazione e’ imposta dalla legge e la cui omissione determina la punibilita’ della condotta. Dunque: l’espunzione delle “valutazioni” dalla disposizione normativa non puo’ non essere priva di significato, anche – e soprattutto perche’ la valutazione e’ connaturata al concetto di informazione, termine quest’ultimo che, non a caso, e’ stato espressamente sostituito nella nuova formulazione normativa.

4.1. Peraltro, secondo la tesi “abrogazionista”, ulteriore elemento indicativo, utilizzabile quale canone ermeneutico deriverebbe dalla “parallela” lettura della normativa in tema di frode fiscale (L. n. 516 del 1982, articolo 4, lettera t), e succ. L. n. 154 del 1991), nella quale l’inserimento della espressione “fatti materiali” rispondeva all’intento – pacificamente ammesso – di evitare conseguenze penali derivanti da “valutazioni”; e cio’ in ragione della possibilita’ di errore o di interpretazioni opinabili, in conseguenza della complessita’ della normativa tributaria.

In particolare, poi, nella sentenza n. 6916 del 2016 si osserva che l’aggettivo “materiali”, riferito ai “fatti non rispondenti al vero”, oggetto delle false comunicazioni sociali, non va inteso semplicemente come antitetico al termine “immateriali”, in quanto, in realta’, esso sottintende un’accezione riconducibile alla stretta oggettivita’ dei fatti, vale a dire ad un dato che, in quanto tale, e’ estraneo ai risultati valutativi. Si argomenta: il legislatore ha indicato i fatti penalmente rilevanti utilizzando l’espressione “fatti materiali rilevanti”. Dunque: “materialita’” e “rilevanza” dei fatti, a meno di non voler ritenere la precisazione normativa del tutto superflua, devono necessariamente stare a significare concetti distinti e non impropri sinonimi.

4.2. Conclusivamente si sostiene nella pronunzia da ultimo indicata che la soppressione dell’inciso piu’ volte ricordato “ha ridotto l’estensione incriminatrice della norma alle appostazioni contabili che attingono fatti economici materiali, escludendone quelle prodotte da valutazioni, pur se moventi da dati oggettivi”.

  1. Tra le due sentenze sopra citate (n. 33774 del 2015, Crespi e n. 6916 del 2016, Banca Alto Adige) si colloca la pronunzia di segno contrario, sempre della Quinta Sezione, n. 890 del 12/11/2015, dep. 2016, Giovagnoli, Rv. 265491, secondo la quale, viceversa, vi e’ piena sovrapponibilita’, quanto alle condotte punibili, tra il testo della disposizione di cui all’articolo 2621 c.c., nella sua formulazione antecedente alla novella del 2015, e quello successivo. Si sostiene che il falso “valutativo” e’ tuttora penalmente rilevante, nonostante la L. n. 69 del 2015, abbia eliminato dal testo della disposizione l’inciso “ancorche’ oggetto di valutazioni”. Invero l’esclusivo riferimento ai “fatti materiali”, oggetto di falsa rappresentazione, non ha avuto l’effetto di escludere dal perimetro della repressione penale gli enunciati valutativi, i quali, viceversa, ben possono esser definiti falsi, quando si pongano in contrasto con criteri di valutazione normativamente determinati, ovvero tecnicamente indiscussi.

5.1. Secondo l’assunto di tale sentenza, la precedente fisionomia della fattispecie delle false comunicazioni sociali ha subito un complessivo e significativo riordino; invero, a fronte delle due distinte, precedenti ipotesi (la prima, prevista dall’originario articolo 2621 cod. civ., in termini di reato contravvenzionale; la seconda come delitto di danno), sono state configurate distinte tipologie di reato, a seconda che si tratti di societa’ non quotate (odierno articolo 2621 c.c.) o quotate (odierno articolo 2622 c.c.). Si tratta, in entrambi i casi, di delitti di pericolo, connotati da dolo specifico e punibili di ufficio.

Si fa poi menzione della introduzione di due nuovi articoli, e cioe’ gli articoli2621 bis e 2621 ter c.c.. L’articolo 2621 bis, prevede, al comma 1, una pena ridotta (reclusione da sei mesi a tre anni), nel caso in cui i fatti di cui all’articolo 2621, siano di lieve entita’, “tenuto conto della natura e delle dimensioni della societa’ e delle modalita’ o degli effetti della condotta”; il medesimo regime sanzionatorio e’ previsto dal comma 2, per i fatti di cui allo stesso articolo 2621 c.c. – salvo che costituiscano piu’ grave reato – se riguardanti societa’ che non superino i limiti indicati dal Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, articolo 1, comma 2, stabilendo che, in ipotesi siffatta, la procedibilita’ e’ a querela da parte della societa’, dei soci, dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale. L’articolo 2621 ter, stabilisce, invece, la non punibilita’, ex articolo 131 bis c.p., per particolare tenuita’ del fatto, qualora il giudice valuti “in modo prevalente, l’entita’ dell’eventuale danno cagionato alla societa’, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621 bis”.

5.2. Dopo un sintetico excursus storico, la sentenza Giovagnoli, in un’ottica “prospettica” della volonta’ della legge (eventualmente non coincidente con la intenzione del legislatore), affronta il problema in chiave strettamente sistematica, muovendo, comunque, dal canone ermeneutico di riferimento, individuato nell’articolo 12 “preleggi”. Al proposito, si afferma che l’inciso “ancorche’ oggetto di valutazioni” si sostanzia in una proposizione di natura tipicamente concessiva, introdotta da congiunzione “ancorche’”, notoriamente equivalente ad altre tipiche e similari (“sebbene”, “benche’”, “quantunque”, “anche se” ecc.). Le si attribuisce, conseguentemente, finalita’ “ancillare”, con funzione esplicativa e chiarificatrice del nucleo sostanziale della proposizione principale. In altre parole, si sostiene che il legislatore dell’epoca volle semplicemente significare che, nei “fatti materiali” oggetto di esposizione nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali, dirette ai soci o al pubblico, erano (sono) da intendersi ricompresi anche quelli “oggetto di valutazione”.

Si tratterebbe, dunque, di una mera specificazione/chiarificazione, la cui soppressione lascerebbe intatta la portata della norma incriminatrice.

5.3. D’altra parte, si sostiene nella sentenza in questione, “materialita’” e “rilevanza” dei fatti economici da rappresentare in bilancio sono semplicemente connotazioni gemelle ed esprimono l’esigenza della corretta informazione cui e’ tenuto il redattore. I termini predetti non andrebbero assunti nella loro accezione comune, in quanto si tratta di espressioni del linguaggio contabile, derivanti dalla terminologia anglosassone (in un’ottica di adeguamento, anche lessicale, alla normativa Europea e sovrannazionale in genere).

“Materialita’”, pertanto, altro non vuol significare che essenzialita’, nel senso che, nella redazione del bilancio, devono essere riportati (e valutati) solo dati informativi essenziali, cioe’ significativi ai fini dell’informazione: quelli utili e necessari per garantire la “rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della societa’ e del risultato economico di esercizio” (articolo 2423 c.c.).

“Rilevanza”, a sua volta, e’ concetto relativo (di origine comunitaria: cfr. articolo 2, punto 16, della Direttiva 2013/34/UE, relativa ai bilanci di esercizio, ai bilanci consolidati ed alle relative relazioni di talune tipologie di imprese, direttiva recepita nel nostro ordinamento con decreto legislativo 14/08/2015, n. 136, entrato in vigore il 16/09/2015), in quanto essa deve essere apprezzata in rapporto alla funzione precipua dell’informazione, cui sono preordinati i bilanci e le altre comunicazioni sociali, dirette ai soci ed al pubblico. Vale a dire che l’informazione, per essere giudicata corretta, non deve essere tale da influenzare, in modo distorto, le decisioni dei destinatari, non deve, cioe’, essere ingannevole e fuorviante. Dunque, l’informazione e’ rilevante “quando la sua omissione o errata indicazione potrebbe ragionevolmente influenzare le decisioni prese dagli utilizzatori sulla base del bilancio dell’impresa”, con la precisazione che “la rilevanza delle singole voci e’ giudicata nel contesto di altre voci analoghe”.

5.4. D’altronde, la L. 27 maggio 2015, n. 69, recante “Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio”, si iscrive nell’ambito di una “strategia anticorruzione”, atteso che proprio il falso in bilancio viene considerato come un “reato-spia” dei fenomeni corruttivi. Invero, attraverso l’appostazione contabile di false fatturazioni vengono costituiti i cc.dd. “fondi neri”, che ben possono essere destinati al pagamento di tangenti o alla consumazione di altre attivita’ contra legem. Escludere dal novero dei falsi punibili quello valutativo significherebbe frustrare le finalita’ della legge, volte a perseguire ogni illecita attivita’, preordinata ad alimentare o ad occultare il fenomeno della corruzione.

5.5. Quanto al fatto che l’inciso piu’ volte ricordato (“ancorche’ oggetto di valutazione”) sia stato conservato nel corpo dell’articolo 2638 c.c., mentre e’ stato eliminato dall’articolo 2621, la sentenza n. 890 del 2016 contesta in radice la lettura proposta dalle sentenze nn. 33774/2015 e 6916/2016 (ubi voluit dixit), trattandosi di due fattispecie (articoli 2621 e 2638) non comparabili per natura ed obiettivita’ giuridica e per le finalita’, non omologhe, che perseguono. A voler seguire l’opposta tesi, si profilerebbe una opzione interpretativa probabilmente incostituzionale, in quanto la redazione del medesimo bilancio, recante falsi valutativi, sarebbe penalmente irrilevante se il documento e’ diretto ai soci ed al pubblico e sarebbe, viceversa, penalmente rilevante se rivolto alle autorita’ pubbliche di vigilanza.

  1. Come premesso, dopo il decreto del Primo Presidente, che assegnava il ricorso alle Sezioni Unite e prima della odierna udienza, e’ stata depositata il 30 marzo 2016 altra sentenza, deliberata dalla Quinta Sezione in data 2 marzo (ricorrenti: Beccari e altri), che si allinea con la pronunzia Giovagnoli, ulteriormente argomentando sul punto. Dopo aver riassunto i termini della questione e dopo aver ricordato le contrapposte pronunzie, la sentenza prende posizione nel senso della permanente rilevanza penale del falso valutativo, osservando che “negare la possibilita’ che il falso possa realizzarsi mediante valutazioni significa negare lo stesso veicolo con il quale si realizza il falso, posto che il bilancio si struttura di per se’ necessariamente anche in un procedimento valutativo, i cui criteri sono indicati dalla legge, come chiaramente evincibile dal disposto di cui all’articolo 2426 c.c.”. Viene tuttavia precisato che non qualsiasi difformita’ dal modello legale di bilancio determina – quasi si tratti di un meccanismo automatico – la falsita’ del bilancio stesso. Si deve, viceversa, fare riferimento alla idoneita’ del dato falsamente esposto ad indurre concretamente in errore il lettore del documento “in una dimensione di significativa valorizzazione della qualita’ del falso”. In cio’, d’altra parte, e non in altro, consisterebbe quel requisito della “rilevanza” preteso dal legislatore del 2015.

6.1. Quanto all’aggettivazione “materiali” (riferita a “fatti”), la sentenza de qua concorda con quanto sostenuto nella sentenza Giovagnoli, sostenendo che si tratta di espressione priva di un reale valore innovativo e atta ad “escludere dalla sfera della punibilita’ le sole opinioni di natura soggettiva, i pronostici, le previsioni, i progetti, le dichiarazioni di intenti ecc.”.

6.2. Non significativa, viceversa, per la questione in discussione appare altra sentenza della Quinta Sezione (n. 37570 del 08/07/2015, Fiorini, Rv. 265020), la quale, pur affermando la sussistenza di un rapporto di continuita’ normativa della nuova fattispecie di cui all’articolo 2622 c.c., con quella previgente (e la conseguente successione di leggi penali ai sensi dell’articolo 2 c.p.), fa riferimento alla condotta di mancata esposizione in bilancio di poste attive effettivamente esistenti nel patrimonio sociale e, dunque, a una ipotesi di falso omissivo certamente non valutativo, ma consistente in una vera e propria preterizione della annotazione di una voce di bilancio.

  1. Allo scopo di affrontare – con la doverosa sistematicita’ – la problematica sottoposta all’esame delle Sezioni Unite, e’ necessario procedere ad una, sia pur sintetica, ricognizione della stratificazione normativa che, nel corso degli anni, ha connotato la fattispecie del falso in bilancio, concentrando, innanzitutto, l’attenzione sull’adozione della formula verbale utilizzata per descrivere l’oggetto della condotta di falsificazione.

7.1. Nel codice di commercio del 1882 (Zanardelli) era utilizzata l’espressione “fatti falsi”; il legislatore del 1942 preferi’ indicare la falsita’ con una litote (“fatti non rispondenti al vero”), espressione rimasta in vigore sino al 2002, quando, con il Decreto Legislativo n. 61 del 2002, fu sostituita da “fatti materiali non rispondenti al vero, ancorche’ oggetto di valutazioni” (adottata, come si e’ visto, anche nella formulazione del delitto di ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza, di cui all’articolo 2638 c.c.); infine, la L. n. 69 del 2015, ha preferito “fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero”, eliminando l’inciso “ancorche’ oggetto di valutazioni” ed aggiungendo l’aggettivo “rilevanti” al sintagma “fatti materiali”. La legge da ultimo evocata ha anche eliminato il riferimento alla omissione di “informazioni” la cui comunicazione sia imposta per legge, espressione sostituita, a sua volta, dalla previsione della omissione della comunicazione (ancora una volta) di “fatti materiali” sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria, quando tale comunicazione sia dovuta per legge.

7.2. Per altro, finalita’ dichiarata di tale ultimo intervento legislativo e’ stata quella di ripristinare una significativa risposta sanzionatoria ai fatti di falsita’ in bilancio, ritenendosi non adeguato l’assetto repressivo introdotto dal Decreto Legislativo n. 61 del 2002, connotato dalla introduzione, accanto alla ipotesi delittuosa (articolo 2622), di una figura contravvenzionale (articolo2621 c.c., nella precedente versione, con conseguente, considerevole, abbreviazione del termine di prescrizione), dalla procedibilita’ a querela (prevista, nell’ipotesi delittuosa, in relazione alle societa’ non quotate, ai sensi dell’articolo 2622, comma 1), oltre che da scelte tecniche quantomeno innovative, quali il sistema delle “soglie di rilevanza”, scandite da precisi riferimenti percentuali, al di sotto delle quali la falsita’ realizzata diveniva, per previsione legislativa, “quantita’ trascurabile”.

7.3. Ebbene, la riforma introdotta dalla L. 27 maggio 2015, n. 69, ha perseguito il dichiarato fine di tendere al ripristino della “trasparenza societaria”, eliminando la precedente bipartizione tra contravvenzione di pericolo (articolo 2621, nella versione precedente) e delitto di danno (articolo 2622) e sostituendola con la previsione di una fattispecie “generale” delittuosa (di pericolo) per le societa’ non quotate (articolo 2621), e con la introduzione di una ipotesi “speciale” (sempre delittuosa), concernente le false comunicazioni sociali delle societa’ quotate, punita piu’ severamente (articolo2622 c.c.).

Vengono poi previsti un’ipotesi “minore” ed un caso di irrilevanza penale (articoli 2621 bis e 2621 ter c.c.).

Risultano cosi’ significativamente rideterminati tanto la condotta punibile, quanto l’elemento psicologico che deve sostenerla; viene poi ripristinata la procedibilita’ d’ufficio (salvo che per le falsita’ minori, realizzate in seno a “societa’ che non superano i limiti indicati dal Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, articolo 1, comma 2”, che, ai sensi dell’articolo 2621 bis c.c., comma 2, rimangono procedibili a querela). Sono state inoltre eliminate le “soglie di rilevanza” ed e’ stata, infine, inasprita la risposta sanzionatoria (con conseguente applicabilita’ di misure cautelari – coercitive ed interdittive – ed adottabilita’ di mezzi di ricerca della prova particolarmente penetranti, quali le intercettazioni telefoniche e ambientali).

7.4. All’esito del ricordato intervento riformatore, la condotta, pertanto, risulta essere quella di colui (amministratore, direttore generale, dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, sindaco o liquidatore) il quale, “nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge”, espone “fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero”, ovvero omette “fatti materiali rilevanti, la cui comunicazione e’ imposta dalla legge, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societa’ o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore”.

In particolare, e’ da notare che i “fatti materiali” (senza ulteriore specificazione) costituiscono l’oggetto della sola condotta (commissiva) di esposizione, contemplata dall’articolo 2622 c.c.; viceversa, i fatti materiali “rilevanti” costituiscono l’oggetto tipico dell’omessa esposizione nel medesimo articolo 2622 c.c., e rappresentano anche l’oggetto della condotta tipica – sia nella forma commissiva, sia nella forma omissiva – nell’articolo 2621 c.c..

Scomparse le ipotesi contravvenzionali, il delitto di cui all’articolo 2622 c.c., (relativo alle societa’ che emettono strumenti finanziari ammessi alla negoziazione nel mercato regolamentato italiano o di altro paese aderente alla Unione Europea), punito con pena ben piu’ elevata rispetto al passato (cosi’ come il reato-base ex articolo 2621), si e’ trasformato da fattispecie di danno in fattispecie di pericolo, e come reato di pericolo e’ stata plasmata la fattispecie ex articolo 2621 c.c.. Cio’ non toglie, ovviamente, che la alterazione del bilancio ben possa causare anche un immediato danno (si pensi ad esempio al dettato dell’articolo 2433 c.c., per il quale, come e’ noto, non possono essere pagati dividendi se non per utili realmente conseguiti). Sono poi state abolite le soglie di punibilita’, ma e’ stato introdotto il requisito della “rilevanza” della alterazione di bilancio. Per quel che riguarda l’elemento soggettivo, l’avverbio “consapevolmente” precisa e delimita ulteriormente il dolo, che si atteggia certamente come diretto. Sul versante processuale, l’aumento della pena edittale comporta la possibilita’ di far ricorso a piu’ incisivi e penetranti mezzi di ricerca della prova (in pratica, alle intercettazioni).

Puo’ allora dirsi che ratio della norma e’ – riconoscibilmente – la tutela tanto della veridicita’, quanto della completezza (che, d’altronde, della veridicita’ costituisce un presupposto) dell’informazione societaria, sempre avendo come referente finale le potenziali ripercussioni negative delle falsita’ sulle sfere patrimoniali della societa’, dei soci, dei creditori e del pubblico.

  1. Come si e’ visto, le quattro sentenze sopra illustrate (nn. 33774/2015, Crespi; 890/2015, dep. 2016, Giovagnoli; 6916/2016, Banca Popolare dell’Alto Adige; 12793/2016, Beccari) concentrano la loro attenzione, innanzitutto, sul dato letterale della norma, operando, in particolare, un’analisi comparativa tra il testo attualmente vigente (dopo la modifica operata dallalegge 69/2015) e quello immediatamente precedente. Grande rilievo viene attribuito alla soppressione dell’inciso “ancorche’ oggetto di valutazioni”, nonche’ alla sostituzione, con riferimento alla condotta omissiva, del termine “informazioni”.

Al proposito, va subito detto che eccessiva appare l’enfatizzazione di tale strumento ermeneutico, atteso che l’interpretazione letterale altro non e’ che un (indispensabile) “passaggio” funzionale verso la completa ed esaustiva intelligenza del comando legislativo. E invero, e’ certamente corretto l’assunto per il quale, in base all’articolo 12 “preleggi”, “nell’applicare la legge, non si puo’ ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”; tuttavia non puo’ certo negarsi che proprio l’intenzione del legislatore deve essere “estratta” dall’involucro verbale (“le parole”), attraverso il quale essa e’ resa nota ai destinatari e all’interprete. Che poi detta intenzione non si identifichi con quella dell’Organo o dell’Ufficio che ha predisposto il testo, ma vada ricercata nella volonta’ statuale, finalisticamente intesa (come correttamente sostiene la sentenza Giovagnoli) e’ fuor di dubbio.

8.1. Quando, come nel caso in esame, un nuovo testo normativo prende il posto di uno precedente, operando, non un’aggiunta o una sostituzione di un’espressione verbale ad un’altra, ma una mera soppressione di una frase (peraltro, sintatticamente subordinata), e’ di tutta evidenza che uno sforzo ermeneutico che si arrestasse, appunto, all’involucro verbale e si risolvesse in un’analisi lessicale non potrebbe dare risultati soddisfacenti. E invero, poiche’ sarebbe paradossale chiedersi quale sia il significato proprio di parole soppresse, non resta che interrogarsi sul significato della frase come risulta dopo la soppressione. Nessuna norma puo’ essere presa in considerazione isolatamente, ma va valutata come componente di un “insieme”, tendenzialmente unitario e le cui “parti” siano reciprocamente coerenti.

8.2 Se dunque, per una corretta interpretazione delle norme, non e’ sufficiente verba earum tenere, sed vim ac potestatem, allora appare necessario, concentrandosi sul caso in scrutinio, soffermarsi, principalmente, a riflettere, da un lato, sul complessivo impianto dell’assetto societario come tracciato nel codice civile (e in parte ridisegnato dalla L. n. 69 del 2015), in una visione logico-sistematica della materia, dall’altro, sulle conseguenze derivanti dall’una o dall’altra interpretazione, non essendo dubbio che la valutazione di tali conseguenze costituisce una sorta di controprova della (correttezza della) necessaria interpretazione teleologica.

  1. Orbene, in ragione di quanto sopra premesso, sembra opportuno, anziche’ partire dalla esegesi testuale (e comparativa) degli articolati normativi che si sono succeduti nel tempo, affrontare il problema, innanzitutto, sotto l’aspetto sistematico, vale a dire in una visione – organica e tendenzialmente unitaria e coerente – dell’intera materia societaria in tema di bilancio e del sottosistema delle norme penali poste a tutela della corretta redazione del predetto documento, partendo dal presupposto – non contestabile – che l’oggetto della tutela penale e’ da individuarsi nella “trasparenza societaria”.

Il codice civile regolamenta la redazione del bilancio nella Sezione Nona, Capo Quinto, Titolo Quinto, Libro Quinto. Vengono in particolare rilievo gli articoli da2423 a 2427. Il legislatore non solo si fa carico di indicare la struttura e il contenuto del bilancio, ma detta i criteri di redazione dello stesso e – per quel che in questa sede maggiormente interessa – impone canoni di valutazione e indica quale debba essere il contenuto della nota integrativa. Di talche’ non puo’ che sottoscriversi, alla luce del descritto impianto normativo, l’affermazione in base alla quale il bilancio, in tutte le sue componenti (stato patrimoniale, conto economico, rendiconto finanziario, nota integrativa), e’ un documento dal contenuto essenzialmente valutativo; un documento in cui confluiscono dati certi (es. il costo di acquisto di un bene), dati stimati (es. il prezzo di mercato di una merce) e dati congetturali (es. le quote di ammortamento). Il bilancio e’ dunque un documento composito e complesso, la cui lettura e intelligenza presuppone una specifica preparazione, che abbraccia la conoscenza dei criteri (tanto legali, quanto tecnici) vigenti per la sua redazione. Il redattore di tale documento, a sua volta, non puo’ non operare valutazioni. Si tratta peraltro di valutazioni “guidate” dai suddetti criteri. Vale a dire che egli necessariamente deve effettuare una stima ponderale delle singole componenti del bilancio, attribuendo – alla fine un valore in denaro a ciascuna di esse. Solo la “traduzione” in valuta (oggi in Euro: articolo 2423 c.c., u.c.) consente la comparazione di entita’ eterogenee, quali possono essere, ad esempio, un immobile, un macchinario o una materia prima. E tale reductio ad unitatem e’ (ritenuta) indispensabile per descrivere lo “stato di salute” di un operatore economico. Invero non si puo’ seriamente dubitare che la funzione del bilancio sia essenzialmente una funzione informativa/comunicativa. Attraverso il bilancio, si forniscono, infatti, notizie sulla consistenza e sulle prospettive di un’azienda e cio’, evidentemente, non solo a garanzia dei diretti (e attuali) interessati, vale a dire i soci e i creditori, ma anche a tutela dei futuri ed ipotetici soggetti che potrebbero entrare in contatto con la predetta azienda. Si pensi solo, a titolo di esempio, a una banca richiesta di aprire una linea di credito o ai potenziali investitori, eventualmente interessati all’acquisto di azioni, obbligazioni e quant’altro. Ebbene, i destinatari della informazione (i lettori del bilancio) devono essere posti in grado di effettuare le loro valutazioni, vale a dire di valutare un documento, gia’ in se’ di contenuto essenzialmente valutativo. Ma tale “valutazione su di una valutazione” non sarebbe possibile (ovvero sarebbe assolutamente aleatoria) se non esistessero criteri – obbligatori e/o largamente condivisi – per eseguire tale operazione intellettuale. Tali criteri esistono e sono, in gran parte, imposti dallo stesso legislatore nazionale (cfr. i gia’ citati articolo 2423 c.c. e ss.), dalle direttive Europee (cfr. Direttiva 2013/34/UE, relativa ai bilanci di esercizio ai bilanci consolidati e alle relative relazioni di talune tipologie di imprese, recepita dal Decreto Legislativo 18 agosto 2015, n. 139), ovvero sono frutto della elaborazione dottrinale nelle materie di competenza (e sono ufficializzate ad opera di soggetti “certificatori”: Organismo italiano di contabilita’ e, a livello sovrannazionale, International Financial Reporting Standard).

9.1. In sintesi: tutta la normativa civilistica presuppone e/o prescrive il momento valutativo nella redazione del bilancio, anzi ne detta (in gran parte) i criteri, delineando un vero e proprio metodo convenzionale di valutazione. Basti riflettere sulla esistenza di voci quali “ammortamenti”, “svalutazioni”, “crediti”, “partecipazioni”, “costi di sviluppo” ecc..

D’altra parte, l’articolo 2423 c.c., al comma 3, cita esplicitamente, accanto alla “rilevazione”, la “valutazione” dei dati da riportare in bilancio. Il medesimo articolo, poi, nell’imporre al redattore del bilancio la elaborazione di un documento che rappresenti “in modo veritiero e corretto” tanto la situazione patrimoniale e quella finanziaria della societa’, quanto il risultato economico dell’esercizio, consente, inoltre, da un lato (comma 3), di trascurare “i dati irrilevanti” ai fini della predetta rappresentazione, dall’altro (comma 4), di discostarsi, “in casi eccezionali”, dai criteri valutativi fissati per legge (negli articoli seguenti), se cio’ possa essere di ostacolo proprio a quella esposizione veritiera e corretta dell’assetto societario. Ma, e’ il caso di notare subito, tale deroga non solo deve essere giustificata dalla situazione contingente, ma deve trovare esauriente spiegazione nella nota integrativa (articolo 2427 c.c.), la quale ha la funzione di “motivare la deroga e deve indicarne l’influenza sulla rappresentazione della situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato economico”. Inoltre, “gli eventuali utili derivanti dalla deroga devono essere iscritti in una riserva non distribuibile, se non in misura corrispondente al valore recuperato”. Se dunque la nota integrativa rappresenta la chiave di lettura del bilancio e la esplicitazione dei criteri (e della eventuale deroga a tali criteri) di redazione dello stesso, non puo’ esservi alcun dubbio sulla natura prevalentemente (e quasi esclusivamente) valutativa del predetto documento contabile.

E dunque, “sterilizzare” il bilancio con riferimento al suo contenuto valutativo significherebbe negarne la funzione e stravolgerne la natura.

9.2. Una volta chiarito cio’, appare evidente la fallacia della opzione ermeneutica che intende contrapporre “i fatti materiali”, da esporsi in bilancio, alle valutazioni, che pure nel bilancio compaiono; e cio’ per l’ottima ragione che un bilancio non contiene “fatti”, ma “il racconto” di tali fatti. Vale a dire: un fatto, per quanto “materiale”, deve comunque, per trovare collocazione in un bilancio, essere “raccontato” in unita’ monetarie e, dunque, valutato (o se si vuole apprezzato). Solo cio’ che e’ gia’ espresso in Euro (la giacenza di cassa, il saldo di un conto corrente bancario) non necessita di tale conversione, non occorrendo omologare cio’ che corrisponde alla unita’ di misura prevista dal legislatore.

9.3. Per la tesi abrogazionista, “materiale” sarebbe sinonimo di “oggettivo” (e comunque di “a-valutativo”). Cosi’ certamente non e’, per le ragioni che si sono appena esposte. Si puo’ anche far ricorso a un ulteriore dato testuale, atteso che l’invariato (e gia’ menzionato) articolo 2638 c.c. (“ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorita’ pubbliche di vigilanza”) prevede esplicitamente la condotta del soggetto attivo che esponga “fatti materiali non rispondenti al vero, ancorche’ oggetto di valutazioni, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria ecc.”. Dunque, per il legislatore, un “fatto materiale” ben puo’ essere (e quasi sempre e’) oggetto di valutazione in sede di bilancio.

D’altra parte, gia’ sotto la vigenza della precedente normativa, questa Corte di legittimita’ non aveva mai dubitato della valenza meramente concessiva del sintagma “ancorche’ oggetto di valutazioni”. Conseguentemente il reato di cui all’articolo 2638 c.c., fu ritenuto (con la sentenza Sez. 5, n. 44702 del 28/09/2005, Mangiapane, Rv. 232535) sussistente anche nel caso in cui la falsita’ fosse contenuta in giudizi estimativi delle poste di bilancio, “atteso che dal novero dei “fatti materiali” indicati dalla attuale norma incriminatrice come possibile oggetto di falsita’ vanno escluse soltanto le previsioni o congetture prospettate come tali, vale a dire quali apprezzamenti di carattere squisitamente soggettivo e l’espressione, riferita agli stessi fatti, “ancorche’ oggetto di valutazioni”, va intesa in senso concessivo, per cui, in ultima analisi, l’oggetto della vigente norma incriminatrice viene a corrispondere a quello della precedente, che prevedeva come reato la comunicazione all’autorita’ di vigilanza di fatti non corrispondenti al vero”. Nel caso allora in esame, invero, la Quinta Sezione annullo’ la decisione di merito che aveva escluso la configurabilita’ del reato in una ipotesi in cui la falsita’ era stata ravvisata nella dolosa sopravvalutazione della posta di bilancio di un istituto bancario, relativa ai crediti vantati nei confronti della clientela per avvenuta concessione di mutui e risultati, in effetti, di difficile o impossibile recupero (nello stesso senso, piu’ recentemente, Sez. 6, n. 17290 del 13/01/2006, Marino, Rv 234533; Sez. 5, n. 49362 del 07/12/2012, Banco, in motivazione).

La norma (articolo 2638 c.c.) e’ rimasta invariata, per cui delle due l’una: o la cancellazione dal testo dell’articolo 2621 c.c., della espressione “ancorche’ oggetto di valutazioni” comporta che essa sia considerata tamquam non esset anche nell’articolo 2638, (ma non si vede come cio’ possa essere), ovvero, considerata la natura meramente concessiva/specificativa del sintagma e dunque – sostanzialmente – la sua superfluita’, la scomparsa delle ricordate quattro parole dal testo dell’articolo 2621 c.c. (e dall’articolo 2622, e la sua non riproduzione nell’articolo 2621 bis) non comporta una diversa (rispetto a quella previgente) configurazione della norma incriminatrice.

D’altronde, la giurisprudenza antecedente alla riforma del 2015 era costante nel ritenere la sostanziale superfluita’ dell’inciso in questione (oltre alle sentenze sopra citate, si veda, sia pure implicitamente, Sez. 5, n. 8984 del 18/05/2000, Patrucco, Rv 217767; Sez. 5, n. 40833 del 07/07/2004, Preantoni, Rv 230258). Andrebbe allora chiarito perche’ mai la sua soppressione, nella nuova formulazione, dovrebbe in qualche modo vincolare l’interprete, quando (in precedenza) la sua presenza non lo vincolava.

Quanto al parallelo con la normativa fiscale, e’ agevole replicare, condividendo autorevole dottrina, che detto “accostamento” ha perso significato, atteso che, gia’ quando entro’ in vigore la riforma del falso in bilancio introdotta dalDecreto Legislativo 11 aprile 2002, n. 61 (poi modificato dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262, articolo 30), la L. 7 agosto 1982, n. 516, articolo 4, lettera t), era stato sostituito dal Decreto Legislativo 10 marzo 2000, n. 74, articolo 7, comma 2, (“Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma della L. 25 giugno 1999, n. 205, articolo 9”), che ha sancito, anche in campo tributario, la rilevanza penale delle valutazioni che differiscano di oltre il 10 per cento rispetto a quelle corrette.

9.4. Una volta chiarita la irrilevanza della soppressione dell’inciso, perde rilievo, a sua volta, anche la questione su cosa si debba intendere per “materialita’” del fatto, espressione atecnica che non puo’ essere intesa come antitetica alla soggettivita’ delle valutazioni. Infatti, in bilancio vanno certamente esposti tutti quei “fatti” passibili di “traduzione” in termini contabili e monetari e, dunque, gli elementi di composizione del patrimonio aziendale, come valutati dal redattore del bilancio secondo i parametri – legali e scientifici – che lo stesso deve rispettare.

E, sotto tale aspetto, non puo’ non convenirsi con l’assunto delle sentenze Giovagnoli e Beccari, per le quali, se si accedesse alla tesi della non punibilita’ del falso valutativo, si sarebbe in pratica al cospetto di una interpretatio abrogans del delitto di false comunicazioni sociali e il corpus normativo denominato “Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio” finirebbe per presentare una significativa falla nella sua trama costitutiva, prestandosi a una lettura depotenziata proprio nella parte che dovrebbe essere una delle piu’ qualificanti: quella della trasparenza aziendale, quale strumento di contrasto alla economia sommersa e all’accumulo di fondi occulti, destinati non raramente ad attivita’ corruttive.

9.5. Per altro, nel panorama giurisprudenziale di legittimita’, la figura del falso valutativo e’ solidamente incardinata e i suoi confini (oltre che il suo contenuto) sono sufficientemente tracciati. La giurisprudenza della Suprema Corte, ed in particolare quella della Quinta Sezione penale, ha gia’ avuto modo di chiarire che e’ certamente possibile ipotizzare la falsita’ di enunciati valutativi, sia in tema di falso ideologico ex articolo 479 c.p., sia in tema di falsa perizia ex articolo 373 c.p.. Analoghe statuizioni, come si e’ visto, erano state enunciate anche in tema di false comunicazioni sociali, alla luce della normativa previgente (per tutte si puo’ ricordare la gia’ menzionata sentenza Patrucco del 2000, per la quale, nell’espressione “fatti non rispondenti al vero”, vanno ricomprese anche “le stime di entita’ economiche non precisamente calcolabili”). E cio’ quando la attestazione sia resa in un contesto implicante la necessaria accettazione di parametri di valutazione normativamente determinati o tecnicamente indiscussi (ex plurimis, Sez. 5, n. 15773 del 24/01/2007, Marigliano, Rv. 236550; Sez. 5, n. 7067 del 12/01/2011, Sabolo, Rv. 249836; Sez. 5, n. 35104 del 22/06/2013, Baldini, Rv 25712; Sez. 6, n. 8588 del 06/12/2000, dep. 2001, Ciarletta, Rv. 219039; Sez. 1, n. 45373 del 10/06/2013, Capogrosso, Rv. 257895).

9.6. Si sostiene in particolare nella sentenza Andronico (Sez. 5, n. 3552 del 09/02/1999, Rv. 213366) che la valutazione – se fa obbligatorio riferimento a criteri vincolanti e predeterminati – e’ un modo di rappresentare la realta’ non dissimile dalla descrizione o dalla constatazione, sebbene l’ambito di una sua possibile qualificazione in termini di verita’ o di falsita’ sia variabile e risulti, di regola, meno ampio, dipendendo “dal grado di specificita’ e di elasticita’ dei criteri di riferimento”. Nella sentenza in questione viene in sostanza operata una equiparazione tra la falsita’ di un enunciato valutativo fondato su false premesse e la falsita’ di un enunciato (parimenti valutativo) che sia in aperta contraddizione con criteri di valutazione indiscussi e indiscutibili.

Con la sentenza Marigliano, poi (Sez. 5, n. 15773 del 24/01/2007, Rv. 236550), in tema di “falsita’ medica”, la Corte ha avuto modo di chiarire che la diagnosi compiuta dal sanitario ben puo’ configurarsi come errata o addirittura falsa (a seconda dell’elemento psicologico che la supporta), in quanto tale valutazione e’ elaborata in contesti implicanti l’accettazione di parametri valutativi normativamente determinati o tecnicamente certi; e dunque sara’ falsa (ovvero errata) se da tali parametri si discosti; cio’ in quanto, laddove il giudizio faccia riferimento a criteri predeterminati, esso e’ certamente un modo di rappresentare la realta’, analogo alla descrizione o alla constatazione. Conseguentemente puo’ dirsi falso l’enunciato valutativo che contraddica criteri indiscussi o indiscutibili e/o sia fondato su premesse contenenti false attestazioni.

Il predetto orientamento, peraltro, appare autorevolmente condiviso da una recente sentenza di queste Sezioni Unite (n. 51824 del 25/09/2014, Giudici, non mass. sul punto), che, a seguito della sentenza Corte cost. n. 163 del 2014, citando puntualmente la giurisprudenza sopra ricordata, afferma che “le norme positive ammettono talora la configurabilita’ del falso ideologico, anche in enunciati valutativi e qualificatori, come avviene, ad esempio, nell’articolo 2529 cod. civ. (valutazione esagerata dei conferimenti e degli acquisti delle societa’)”, quando, si fa “riferimento a criteri predeterminati”. In tali casi, “anche in relazione ai giudizi di natura squisitamente tecnico-scientifica, puo’ essere svolta una valutazione in termini di verita’ – falsita’”.

Particolare rilievo assume la recente sentenza Sez. F., n. 39843 del 04/08/2015, Di Napoli, Rv. 264364, in tema di falso ideologico in atto pubblico e in particolare di provvedimenti urbanistici di tipo abilitativo e con riferimento alla omessa indicazione – da parte di funzionari e dirigenti comunali – della reale consistenza delle opere, della loro incidenza sulla realta’ territoriale e della normativa correttamente applicabile nel caso concreto. La Corte opera, innanzitutto, una importante distinzione tra due ipotesi. Nella prima, il pubblico ufficiale, chiamato ad esprimere un giudizio, e’ libero anche nella scelta dei criteri di valutazione; nella seconda (che era poi quella, in materia urbanistica, in concreto sottoposta al vaglio dei giudici di legittimita’), sussiste, viceversa, un riferimento (eventualmente anche implicito) a previsioni normative, le quali dettano criteri di valutazione. Nel primo caso, la attivita’ di apprezzamento del pubblico ufficiale e’ assolutamente discrezionale e, conseguentemente, il documento che contiene il giudizio non e’ destinato a provare la verita’ di alcun fatto; nel secondo, viceversa, si e’ in presenza di un esercizio di discrezionalita’ tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformita’ della situazione fattuale a parametri predeterminati. Ne deriva che l’atto potra’ risultare falso se detto giudizio di conformita’ non sia rispondente ai parametri cui esso e’ (anche implicitamente) vincolato.

9.7. A ben vedere, insomma, l’atto valutativo comporta necessariamente un apprezzamento discrezionale del valutatore, ma si tratta – nel caso dei bilanci, non meno che in quello della materia urbanistica – di una discrezionalita’ tecnica.

Ebbene, le scienze contabilistiche appartengono senz’altro al novero delle scienze a ridotto margine di opinabilita’; pertanto la “valutazione” dei fatti oggetto di falso investe la loro “materialita’”. Cio’ senza trascurare il fatto che gran parte dei parametri valutativi sono stabiliti per legge. Ne consegue che la redazione del bilancio e’ certamente attivita’ sindacabile anche con riferimento al suo momento valutativo; e cio’ appunto in quanto tali valutazioni non sono “libere”, ma vincolate normativamente e/o tecnicamente.

  1. Le varie fattispecie di false comunicazioni sociali integrano, ad evidenza, reati di pura condotta. Per esplicito dettato normativo, inoltre, tale condotta che da’ luogo ad una attivita’ falsificatoria del redattore del bilancio, deve riguardare fatti (materiali) rilevanti quali oggetto del comportamento commissivo ed omissivo dell’articolo 2621 c.c. (e, per richiamo, anche quella di cui all’articolo 2621 bis), mentre, per quel che riguardale le false comunicazioni sociali delle societa’ quotate (articolo 2622), la rilevanza viene in rilievo solo per la condotta omissiva, essendo, viceversa, comunque sempre penalmente perseguibile – in tal caso – la condotta commissiva (anche se il “fatto” esposto non sia ritenuto “rilevante”, trattandosi, evidentemente, di una valutazione eseguita, in astratto, dal legislatore e non demandata al giudice).

10.1. Va dunque, per completezza, definito il concetto di “rilevanza” ai fini del falso in bilancio. Esso, come evidenziato, tra le altre, dalla sentenza Giovagnoli, ha la sua riconoscibile origine nella normativa comunitaria (articolo 2 punto 16 Direttiva UE 2013/34/UE, relativa ai bilanci di esercizio, ai bilanci consolidati ed alle relative relazioni e tipologie di imprese, recepito con Decreto Legislativo 14 agosto 2015, n. 136), che definisce rilevante l’informazione “quando la sua omissione o errata indicazione potrebbe ragionevolmente influenzare le decisioni prese dagli utilizzatori, sulla base del bilancio dell’impresa”.

Il requisito risulta aver sostituito il previgente parametro della idoneita’ “ad indurre in errore i destinatari” (oltre alle soglie percentuali di punibilita’) in relazione alla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della societa’. Ma, a ben vedere, la idoneita’ ad indurre in errore, altro non e’ che il riflesso soggettivo della rilevanza della alterazione (conseguente a una condotta commissiva od omissiva) dei dati di bilancio e si risolve nella efficacia decettiva o fuorviante dell’informazione omessa o falsa. Il falso insomma deve essere tale da alterare in misura apprezzabile il quadro d’insieme e deve avere la capacita’ di influire sulle determinazioni dei soci, dei creditori o del pubblico. Da questo punto di vista, la rilevanza altro non e’ che la pericolosita’ conseguente alla falsificazione; il che suggella, se pur ce ne fosse bisogno, la natura, appunto di reato di pericolo (concreto) delle “nuove” false comunicazioni sociali.

10.2 Eliminato quindi ogni riferimento a soglie percentuali di rilevanza (chiaro indice di un criterio valutativo agganciato al dato quantitativo), la nuova normativa affida al giudice la valutazione – in concreto – della incidenza della falsa appostazione o della arbitraria preterizione della stessa; dovra’ dunque il giudice operare una valutazione di causalita’ ex ante, vale a dire che dovra’ valutare la potenzialita’ decettiva della informazione falsa contenuta nel bilancio e, in ultima analisi, dovra’ esprimere un giudizio prognostico sulla idoneita’ degli artifizi e raggiri contenuti nel predetto documento contabile, nell’ottica di una potenziale induzione in errore in incertam personam. Tale rilevanza, proprio perche’ non piu’ ancorata a soglie numeriche predeterminate, ma apprezzata dal giudicante in relazione alle scelte che i destinatari dell’informazione (soci, creditori, potenziali investitori) potrebbero effettuare, connota la falsita’ di cui agli articoli 2621, 2621 bis 2622 c.c.. Essa, dunque, deve riguardare dati informativi essenziali, idonei a ingannare e a determinare scelte potenzialmente pregiudizievoli per i destinatari. Ed e’ ovvio, in base a cio’ che si e’ premesso, che tale potenzialita’ ingannatoria ben puo’ derivare, oltre che dalla esposizione in bilancio di un bene inesistente o dalla omissione di un bene esistente, dalla falsa valutazione di un bene che pure e’ presente nel patrimonio sociale. L’alterazione di tali dati, per altro, non deve necessariamente incidere solo sul versante quantitativo, ben potendo anche il c.d. “falso qualitativo” avere una attitudine ingannatoria e una efficacia fuorviante nei confronti del lettore del bilancio. Invero, la impropria appostazione di dati veri, l’impropria giustificazione causale di “voci”, pur reali ed esistenti, ben possono avere effetto decettivo (ad esempio: mostrando una situazione di liquidita’ fittizia) e quindi incidere negativamente su quel bene della trasparenza societaria, che si e’ visto costituire il fondamento della tutela penalistica del bilancio.

  1. Poiche’ poi il soggetto attivo (gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci, i liquidatori) deve avere agito “consapevolmente” ed “al fine di conseguire per se’ o per altri un ingiusto profitto”, il delitto e’ connotato da dolo specifico.
  2. A conclusione delle argomentazioni sopra svolte, si deve – dunque affermare che, pur dopo le modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2015, (anche) in tema di false comunicazioni sociali, il falso valutativo mantiene il suo rilievo penale. Precisamente deve essere enunciato il seguente principio di diritto:

“Sussiste il delitto di false comunicazioni sociali, con riguardo alla esposizione o alla omissione di fatti oggetto di valutazione, se, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati, l’agente da tali criteri si discosti consapevolmente e senza darne adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni”.

  1. Tanto premesso, si puo’ passare all’esame delle singole censure formulate nell’interesse dei ricorrenti.
  2. Manifestamente infondata e’ la prima censura del ricorso (OMISSIS). Invero gli attuali imputati ( (OMISSIS) e (OMISSIS)) hanno tenuto una condotta processuale in aperta contraddizione con la richiesta formulata dai difensori del primo, i quali si lamentano del fatto che gli stessi non siano stati esaminati in dibattimento. I ricorrenti, invero, non si sono mai presentati in dibattimento innanzi ai loro giudici (ne’ in primo, ne’ in secondo grado), neanche per rendere spontanee dichiarazioni ai sensi dell’articolo 494 c.p.p.. Ne’ nei loro confronti avrebbe potuto essere disposto accompagnamento ai sensi dell’articolo 132 del medesimo codice. Macchinosa (oltre che fantasiosa) e’ poi la procedura suggerita nel ricorso, in base alla quale i due avrebbero dovuto essere citati per rendere o negare il consenso al loro esame; esame richiesto – come si e’ appena anticipato – dai difensori dello stesso (OMISSIS). Ma a tale richiesta e’ stata negata qualsiasi attualita’ dalla stessa condotta di (OMISSIS) (e del suo coimputato). E’ evidente, invero, che, per facta concludentia, tanto (OMISSIS), quanto (OMISSIS) hanno mostrato di non avere interesse ad essere esaminati in dibattimento.

14.1. Per altro, dalla lettura del suddetto primo motivo, si evince che i difensori di (OMISSIS) avrebbero voluto che fossero ascoltati tutti gli originari imputati (dunque tanto quello assolto con formula piena, quanto gli altri, nei cui confronti e’ stata dichiarata la prescrizione dei reati loro ascritti). La richiesta, si legge, fu formulata innanzi al giudice di primo grado in data 3 giugno 2010 ed accolta nella medesima data. Ad essa tuttavia il Tribunale non dette corso. Ma, a dire il vero, tale richiesta (di audizione di tutti gli originari imputati) non risulta riportata con i motivi di appello, ma solo “ripresa” in una “memoria riassuntiva della discussione orale” nel corpo della quale, per vero, non si chiariva l’incidenza sul decisum della omessa audizione. Peraltro singolare appare che solo in sede di discussione innanzi al giudice di appello ci si ricordi di richieste istruttorie formulate in primo grado. D’altro canto, neanche con il ricorso per cassazione viene chiarito quale sarebbe la rilevanza di tale (omesso) atto istruttorio, atteso che ci si limita a sostenere che “l’esame dei vari imputati avrebbe certamente addotto una serie di dati conoscitivi difficilmente ignorabili”. Dunque la decisivita’ della prova richiesta e non raccolta non viene minimamente individuata e la censura – conseguentemente – appare affetta da palese genericita’.

  1. La seconda e la terza censura del ricorso (OMISSIS), cui si ricollegano i “motivi nuovi”, sono infondate. Invero la Corte di appello ha ritenuto che lo stesso fosse amministratore di fatto della societa’ fallita sulla base di plurimi e significativi indici. (OMISSIS) infatti: a) veniva individuato sul sito web ufficiale della societa’ come Presidente di ” (OMISSIS)”; b) veniva chiamato “presidente” da dipendenti ed atleti; c) aveva concluso un importante contratto di sponsorizzazione per la squadra di calcio; d) si occupava del pagamento degli stipendi; e) aveva aperto un conto corrente sui cui confluivano gli importi degli abbonamenti, importi che gestiva direttamente; f) aveva conferito un incarico ad un avvocato per conto della societa’; g) aveva certamente assunto personalmente il dott. (OMISSIS) quale medico della societa’ calcistica (e poco conta che cio’ abbia fatto nella prospettiva di divenire il dominus di ” (OMISSIS)”, atteso che la proprieta’ va certamente tenuta distinta dall’amministrazione). A fronte di tale convergente quadro probatorio, il ricorso, per un verso, sostiene la non corretta lettura delle dichiarazioni della teste (OMISSIS), per l’altro, suggerisce una diversa lettura delle dichiarazioni degli altri testi (ma non del (OMISSIS)), per altro verso ancora, sostiene che gli elementi sopra elencati (da “a” a “g”) non avrebbero significato univoco. Orbene, e’ evidente che, mentre, da un lato, l’offerta di una diversa interpretazione del materiale probatorio (testi (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS)) e’ improponibile in sede di giudizio di legittimita’, dall’altro, appare metodologicamente erroneo l’approccio che si vorrebbe tenere nei confronti degli altri dati processuali; approccio certamente viziato da una impostazione “atomistica”, che non considera i singoli elementi (anche) nella loro globalita’ e non ne apprezza, quindi, per cosi’ dire, “la direzione” univoca. Correttamente, viceversa, hanno operato i giudici del merito, i quali hanno ritenuto – non illogicamente – che una tale significativa convergenza di dati non potesse avere altra spiegazione se non quella in base alla quale (OMISSIS), da un certo momento in poi, era divenuto gestore della societa’.
  2. Infondata e’ anche la quarta censura del ricorso del predetto. Invero l’incidente probatorio altro non e’ che una “anticipazione” del momento dibattimentale. Esso dunque si svolge con i tempi, le modalita’, le cadenze e le procedure del dibattimento, assicurando il contraddittorio tra le parti e mirando alla raccolta di vere e proprie prove. Tanto cio’ e’ vero che gli atti che tale fase procedimentale riflettono confluiscono, ai sensi dell’articolo 431 c.p.p., direttamente nel fascicolo del dibattimento. E’ allora evidente che l’assunzione della perizia in incidente probatorio deve avvenire con le modalita’ ex articolo392 c.p.p., comma 1, lettera f), articolo 220 c.p.p. e ss., con la conseguenza che non vi e’ alcuna ragione di esaminare – nuovamente – il perito in dibattimento prima di acquisire il suo elaborato, il quale e’ gia’ stato acquisito. Invero il predente giurisprudenziale segnalato dal ricorrente (Sez. 6, n. 40971 del 26/09/2008, Camber) non e’ affatto pertinente; va viceversa fatto riferimento a Sez. 4, 04/04/1997, Minestrina, Rv 207483, esattamente in termini, in base alla quale, in tema di incidente probatorio, quantunque l’articolo 401 c.p.p., comma 5, richiami le forme di assunzione delle prove stabilite per il dibattimento, non puo’ ritenersi applicabile l’articolo 511 c.p.p., comma 3, all’udienza del procedimento incidentale probatorio. Cio’ in quanto di “lettura di atti” ex articolo 511 c.p.p., ha senso parlare solo per le attivita’ svolte prima del giudizio, con riferimento a quelle formalita’ attraverso le quali gli atti medesimi proprio nel giudizio vengono immessi in contraddittorio tra le parti (nella fattispecie la Corte ha respinto l’assunto difensivo secondo cui e’ inutilizzabile la perizia raccolta in sede di incidente probatorio nel caso di mancato preliminare esame orale dei periti, giusta la disposizione dell’articolo511 c.p.p., comma 3).
  3. Conclusivamente il ricorso dello (OMISSIS) va rigettato, in quanto complessivamente infondato.
  4. Identica sorte va riservata ai ricorsi proposti nell’interesse del (OMISSIS).

18.1. Per quel che riguarda la censura formulata dal primo difensore (avv. (OMISSIS)), e’ il caso di ricordare che i fatti di distrazione, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilevanza penale in qualsiasi momento essi siano stati commessi e quindi anche se la condotta si e’ realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza. Non si richiede alcun nesso (causale o psichico) tra la condotta dell’autore e il dissesto dell’impresa, essendo sufficiente che l’agente abbia cagionato il depauperamento dell’impresa destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attivita’ (tra le piu’ recenti: Sez. 5, n. 47616 del 17/07/2014, Simone, Rv 261683). La condotta, in altre parole, si perfeziona con la distrazione, mentre la punibilita’ della stessa e’ subordinata alla dichiarazione di fallimento, che, ovviamente, consistendo in una pronunzia giudiziaria, si pone come evento successivo (in caso, appunto, di bancarotta distrattiva prefallimentare) e comunque esterno alla condotta stessa.

18.2. Quanto all’elemento psicologico della bancarotta distrattiva esso consiste nel dolo generico per la cui sussistenza non e’ necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, ne’ lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volonta’ di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (tra le tante: Sez. 5, n. 52077 del 04/11/2014, Lelli, Rv 261348).

18.3. Per quel che attiene alla bancarotta documentale, non sono state proposte, con il ricorso per cassazione, specifiche censure.

  1. Quanto alla censura formulata dal secondo difensore del (OMISSIS) (avv. (OMISSIS)), essa e’, a sua volta, infondata. La revoca della elezione di domicilio presso il difensore, avvenuta, secondo quel che si legge nel ricorso, dopo la sentenza di primo grado e prima della citazione in appello, ha determinato che detta citazione fosse effettuata (come le precedenti) presso il predetto difensore. Non si sostiene tuttavia che, in presenza di una notificazione non omessa, ma effettuata con modalita’ difformi da quelle previste, il (OMISSIS) non abbia avuto cognizione dell’atto, ed e’ noto che la nullita’ assoluta e insanabile prevista dall’articolo 179 c.p.p., ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte dell’imputato; la medesima nullita’ non ricorre invece nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalita’ di esecuzione, alla quale consegue la applicabilita’ della sanatoria di cui all’articolo 184 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004, dep. 2005, Palumbo, Rv 229539, 229541).

Nel caso in esame, dalla lettura del processo verbale di dibattimento in appello, si rileva che il difensore di fiducia presente (l’avv. (OMISSIS), anche in sostituzione dell’avv. (OMISSIS)) nulla fece rilevare circa la pretesa irregolarita’ della notifica della citazione, ne’ rappresento’ che il suo assistito non avesse avuto cognizione della stessa.

  1. Consegue al rigetto dei ricorsi di (OMISSIS) e (OMISSIS) la condanna di ciascuno di essi al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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  • Al momento della stipula di una compravendita immobiliare, il venditore deve fornire al noatio una planimetria catastale che dovrà essere allegata all’atto stesso e con dichiarazione da parte dell’acquirente che ne ha preso visione
  • Il venditore deve dichiarare  che la stessa corrisponde allo stato attuale, mente il venditore dichiara espressamente che dall’ultima concessione edilizia non sono stati eseguiti interventi edilizi senza specifica autorizzazione ed in particolare  che non sono stati commessi abusi edilizi.

La L. 6 agosto 1967, n. 765 (c.d. legge Ponte) art. 10, nel sostituire il menzionato art. 31 della Legge Urbanistica, ha esteso l’obbligo della licenza edilizia a tutto il territorio comunale (nel centro abitato e fuori).

  •  La successiva L. 28 gennaio 1977, n. 10 (c.d. legge Bucalossi) ha posto il principio secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la relativa esecuzione è subordinata a concessione da parte del sindaco (art. 1). La sostituzione della licenza con la concessione edilizia (cfr. art. 21) non ha, peraltro, comportato modifiche sostanziali dal punto di vista giuridico, in quanto la nuova concessione a edificare non ha attribuito nuovi diritti, ma ha svolto una funzione sostanzialmente analoga all’antica licenza: accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall’ordinamento per l’esercizio dello jus aedificandi (cfr. Corte Cost. n. 5 del 1980).

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  • 4. Col testo unico dell’edilizia di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sono stati definiti i tipi d’intervento edilizio (art. 3), è stato previsto uno specifico titolo abilitativo per ciascuna tipologia di intervento, ed individuati casi di attività completamente libere. In particolare, la concessione è stata sostituita dal permesso di costruire (art. 10), sono stati indicati gli interventi realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività (già denuncia di inizio attività) (art. 22) anche in sostituzione del permesso (art. 23, quale modificato dal D.Lgs. n. 222 del 2016, art. 3, comma 1 lett. g)), sono stati codificati i lavori che si reputano eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali (art. 31), enunciate le condizioni in presenza delle quali ricorre “l’essenzialità” della variazione al progetto approvato, che deve essere stabilita dalle Regioni (art. 32).

  • La comminatoria della nullità.

    Perviene poi all'affermazione che il venditore può essere chiamato a rispondere dei gravi difetti dell'opera non soltanto quando i lavori siano eseguiti in economia, ma anche nell'ipotesi in cui la realizzazione dell'opera è affidata a un terzo al quale non sia stata lasciata completa autonomia tecnica e decisionale, in quanto il venditore abbia mantenuto il potere di impartire direttive o di sorveglianza sullo svolgimento dell'altrui attività, sicchè anche in tali casi la costruzione dell'opera è a lui riferibile (Cass. 567/05; 2238/12). Giunge infine a sancire condivisibilmente che l'azione di responsabilità per rovina e difetti di cose immobili, prevista dall'art. 1669 cod. civ., può essere esercitata anche dall'acquirente nei confronti del venditore che risulti fornito della competenza tecnica per dare direttamente, o tramite il proprio direttore dei lavori, indicazioni specifiche all'appaltatore esecutore dell'opera'.
    Perviene poi all’affermazione che il venditore può essere chiamato a rispondere dei gravi difetti dell’opera non soltanto quando i lavori siano eseguiti in economia, ma anche nell’ipotesi in cui la realizzazione dell’opera è affidata a un terzo al quale non sia stata lasciata completa autonomia tecnica e decisionale, in quanto il venditore abbia mantenuto il potere di impartire direttive o di sorveglianza sullo svolgimento dell’altrui attività, sicchè anche in tali casi la costruzione dell’opera è a lui riferibile (Cass. 567/05; 2238/12).
    Giunge infine a sancire condivisibilmente che l’azione di responsabilità per rovina e difetti di cose immobili, prevista dall’art. 1669 cod. civ., può essere esercitata anche dall’acquirente nei confronti del venditore che risulti fornito della competenza tecnica per dare direttamente, o tramite il proprio direttore dei lavori, indicazioni specifiche all’appaltatore esecutore dell’opera’.
  • 1. L’inosservanza dei precetti posti dalla normativa urbanistica, da sempre variamente sanzionata sotto un profilo amministrativo, con la distruzione, o la sospensione dei lavori, o la demolizione del manufatto contrario al PRG o al titolo abilitativo o con l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale (L. n. 2359 del 1865, art. 90; art. 26 Legge Urbanistica; L. n. 765 del 1967, art. 6; L. n. 10 del 1977, art. 15; L. n. 47 del 1985, art. 7, e D.P.R. n. 380 del 2001, art. 40) e penale, con fattispecie contravvenzionali (art. 41 Legge Urbanistica; L. n. 765 del 1967, art. 13; L. n. 10 del 1977, art. 17; L. n. 47 del 1985, art. 20; D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44), ha avuto la sua prima disciplina in riferimento alla sorte degli atti tra privati aventi ad oggetto diritti reali su fabbricati irregolari sotto il profilo urbanistico con la L. n. 10 del 1977, il cui art. 15, comma 7, ha previsto, per quanto interessa in questa sede, che: “Gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione”, disposizione che era stata preceduta dalla L. n. 765 del 1967, art. 10, che, nel modificare l’art. 31 della Legge Urbanistica, aveva disposto la nullità delle compravendite di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale nel medesimo caso in cui “da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza” di una lottizzazione autorizzata.

  • 2. La L. 28 febbraio 1985, n. 47, denominata “Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico – edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie” ed emanata appunto al duplice scopo di reprimere il fenomeno dell’abusivismo e di sanare il pregresso, ha rimodulato la sanzione di nullità, disponendo all’art. 17, comma 1, che: “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo l’entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell’art. 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”. Analogamente ha disposto il successivo art. 40, comma 2, che, in relazione agli atti aventi per oggetto diritti reali (esclusi diritti di garanzia e servitù) riferiti a costruzioni realizzate prima dell’entrata in vigore della legge stessa, ha previsto quali titoli abilitativi oggetto di dichiarazione dell’alienante la licenza e la concessione in sanatoria (che la legge introduceva), la domanda di concessione corredata dalla prova del versamento delle prime due rate dell’oblazione o la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che l’opera era stata iniziata prima del 2 settembre 1967.

  • Entrambe tali disposizioni hanno previsto (art. 17, comma 4, e art. 40, comma 3) la possibilità della “conferma” delle comminate nullità, nel caso in cui la mancata indicazione della concessione edilizia, ovvero la mancanza di dichiarazione o il mancato deposito di documenti, non fossero dipesi dall’inesistenza, al tempo della stipula, della concessione, o della domanda di concessione in sanatoria, o, ancora dal fatto che la costruzione sia stata iniziata dopo il 2 settembre 1967: in tal caso, è stata prevista la possibilità della conferma degli atti, anche da una sola delle parti, mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, contenente la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda di concessione in sanatoria.

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  • 3. La menzionata L. n. 47 del 1985, art. 17, è stato abrogato (l’art. 40 è invece rimasto in vigore) dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 136, a far data dalla sua entrata in vigore, ma è stato sostanzialmente riprodotto dal medesimo D.P.R. n. 380, art. 46, intitolato “Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985 (L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17; D.L. n. 23 aprile 1985, n. 146, art. 8)” secondo cui: “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”. Il comma 4, della norma in esame prevede, anch’esso, la possibilità di conferma nell’ipotesi in cui la mancata indicazione nell’atto degli estremi del titolo non sia dipesa dall’inesistenza del titolo stesso.

  • 4. Va aggiunto che il discrimen temporale tra la L. n. 47 del 1985, ed il TU sull’edilizia (costruzioni realizzate prima e dopo il 17.3.1985) è stato superato per effetto di due successivi condoni, introdotti con L. n. 724 del 1994 (art. 39) e col D.L. n. 269 del 2003, convertito dalla L. n. 326 del 2003 (art. 32, comma 25) per alcune tipologie di fabbricati ed irregolarità edilizie in riferimento ad abusi, rispettivamente, commessi fino al 31 dicembre 1993 e fino al 31 marzo 2003.

  • La giurisprudenza sulla legge Bucalossi.

  • 1. Val bene rilevare che, nonostante la realizzazione di lavori senza licenza costituisse, come si è visto, un illecito sanzionato penalmente dalla L. 17 agosto del 1942, n. 1150, art. 41, (anche prima delle sue modifiche da parte della L. n. 765 del 1967 art. 13), la giurisprudenza di questa Corte ha escluso l’invalidità dei rapporti che avevano ad oggetto edifici realizzati in assenza di licenza, o la relativa incommerciabilità, reputando che, in assenza di espressa comminatoria, la nullità della compravendita non poteva ritenersi integrata sotto il profilo della illiceità dell’oggetto del contratto, per essere oggetto di tale negozio il trasferimento della proprietà della cosa, insuscettibile, nella sua essenza, in termini di valutazione di illiceità, attenendo tale qualificazione all’attività della sua produzione, in sè estranea al contenuto tipico delle prestazioni oggetto della compravendita (cfr. Cass. n. 2631 del 1984; n. 6466 del 1990), sicché la costruzione di un immobile senza licenza edilizia comportava unicamente l’illiceità dell’attività del costruttore, e poteva dar luogo ai rimedi civilisti della risoluzione per inadempimento, dell’actio quanti minoris o della garanzia per evizione, (in ipotesi di sanzione pecuniaria o di demolizione del bene, Cass. n. 6399 del 1984; n. 11218 del 1991; n. 4786 del 2007), ma non impediva che il proprietario del suolo acquistasse il diritto dominicale dell’edificio costruito e ne potesse liberamente disporre nei confronti dei terzi (Cass. n. 4096 del 1980; n. 6063 del 1995).

  • 2. In tale contesto, la disposizione di cui alla L. n. 10 del 1977, art. 15, che, come si è sopra esposto, ha introdotto la comminatoria di nullità degli atti aventi ad oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, semprecché dagli stessi non risultasse che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione, è stata valutata, come pure rammenta l’ordinanza di rimessione, in termini di invalidità relativa, deducibile solo dal contraente in buona fede ignaro dell’abuso edilizio, e volto a tutelarne, ulteriormente, le ragioni e così consentirgli di ripetere il corrispettivo pagato, o di evitarne, comunque, il pagamento qualora non fosse stato ancora versato (cfr. Cass. n. 3350 del 1992; n. 4926 del 1993; n. 8685 del 1999).

  • La giurisprudenza sulla L. n. 47 del 1985 e sul TU n. 380 del 2001.

  • Teoria c.d. formale.

  • 1. In riferimento alle disposizioni della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 8685 del 1999) nel rimarcare la differenza col pregresso regime, ha sottolineato che dette norme mirano a reprimere e a scoraggiare gli abusi edilizi e, derivando dalla mancata indicazione nell’atto, da parte dell’alienante, degli estremi della concessione (ad edificare o in sanatoria), non hanno alcun riguardo allo stato di buona o mala fede dell’acquirente. La nuova sanzione, da esse prevista, costituisce un’ipotesi di nullità assoluta, come tale suscettibile di esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse, rilevabile d’ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c., e riconducibile all’art. 1418 c.c., u.c., quale ipotesi di nullità formale e non virtuale, conclusione che non è smentita dalla possibilità di successiva conferma degli atti viziati mediante la redazione di altro atto, reputato un semplice rimedio convalidante, “consentito soltanto nel caso che le carenze della precedente stipulazione siano meramente formali e non siano dipese, quindi, dall’insussistenza, all’epoca di essa, dei requisiti sostanziali per la commerciabilità del bene”.

  • La natura formale della nullità è stata confermata da Cass. n. 8147 del 2000, che, dopo averne posto in evidenza il duplice obiettivo di soddisfare l’esigenza di tutela dell’affidamento dell’acquirente e l’esigenza di prevenzione degli abusi, ha osservato che le prescritte dichiarazioni costituiscono requisito formale del contratto, sicché è la loro assenza “che di per sè comporta la nullità dell’atto, a prescindere cioè dalla regolarità dell’immobile che ne costituisce l’oggetto”, in altri termini: “l’irregolarità del bene non rileva di per sè, ma solo in quanto preclude la conferma dell’atto. Simmetricamente, la regolarità del bene sotto il profilo urbanistico non rileva in sè, ma solo in quanto consente la conferma dell’atto”. In tale arresto, è stata, in particolare, esclusa la fondatezza della tesi, secondo cui accanto a tale nullità avrebbe dovuto ravvisarsi una nullità sostanziale (per la difformità della costruzione rispetto al titolo abilitativo), sul rilevo che ove “il legislatore avesse voluto attribuire diretta rilevanza alla non conformità dei beni alla normativa urbanistica, con o senza il “filtro” della prescrizione di forma, si dovrebbe finire per considerare valido, al di là delle indicazioni, l’atto che riguardi beni comunque in regola con le norme urbanistiche”, evidenziando che, in tal modo, si sarebbe svuotata la portata precettiva della previsione della conferma degli atti e così vanificato “l’apprezzabile tentativo operato dal legislatore di trovare una soluzione che non solo costituisca uno strumento di lotta contro l’abusivismo, ma che soddisfi anche l’interesse dell’acquirente alla (esatta) conoscenza delle condizioni del bene oggetto del contratto”

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  • 2. Tale ricostruzione sistematica è stata poi seguita dalla giurisprudenza successiva, tra le altre: la sentenza n. 5068 del 2001 (rigettando il motivo di ricorso avverso una sentenza emessa ex art. 2932 c.c.) ha riaffermato il principio della natura formale delle nullità in esame; la sentenza n. 5898 del 2004, ne ha ribadito la riconducibilità all’art. 1418 c.c., u.c., e la sua configurabilità nella mancata indicazione nell’atto degli estremi della concessione, confermando che la sanzione non prende in considerazione l’ipotesi della conformità o meno dell’edificio rispetto al titolo urbanistico, e che la nullità del contratto di compravendita è prevista a prescindere dalla regolarità dell’immobile che ne costituisce l’oggetto; la sentenza n. 26970 del 2005 ha aggiunto che tale conclusione consegue alla rigidità della previsione normativa; la sentenza n. 7534 del 2004 ha sottolineato il principio secondo cui le norme che sanciscono la nullità degli atti sia in base alla L. n. 10 del 1977, art. 15, che in base alla L. n. 47 del 1985, art. 40, ponendo limiti all’autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicché esse non possono applicate ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste; la sentenza n. 16876 del 2013, pur ritenendo interessante la tesi della c.d. nullità sostanziale, ha confermato che i canoni normativi dell’interpretazione della legge non consentono di attribuire al testo normativo un significato che prescinda o superi le espressioni formali in cui si articola, e che i casi di nullità previsti dalla norma di cui all’art. 40 – mancata indicazione degli estremi della licenza edilizia, ovvero dell’inizio della costruzione prima del 1967 – sono tassativi e non estensibili per analogia.

  • 3. In base a tale impostazione, la questione della negoziabilità di immobili affetti da irregolarità urbanistiche, non sanate o non sanabili, è stata risolta nella giurisprudenza di questa Corte sul piano dell’inadempimento, in modo in sostanza non difforme da quanto si era ritenuto in riferimento alle disposizioni della legge Bucalossi. In particolare, in tema di preliminare, la sentenza n. 27129 del 2006 ha ritenuto inadempimento di non scarsa importanza – tale da giustificare il recesso dal contratto del promittente acquirente e la restituzione del doppio della caparra versata – il comportamento del promittente alienante che prometta in vendita un immobile costruito in violazione di un vincolo di inedificabilità assoluta e al di fuori di ogni possibilità di regolarizzazione; e la sentenza n. 20714 del 2012 ha affermato che la presentazione dell’istanza di condono edilizio e del pagamento delle prime due rate dell’oblazione presuppone che la domanda in questione sia connotata dai requisiti minimi perché possa essere presa in esame, con probabilità di accoglimento, dalla P.A., in difetto delle quali il preliminare di vendita può essere risolto per colpa del promittente venditore. In tema di vendita, poi, la sentenza n. 25357 2014 (in fattispecie in cui il convenuto con azione di evizione aveva chiamato in manleva i propri venditori) ha affermato che la responsabilità dell’alienante di un immobile affetto da irregolarità edilizie si applica, indipendentemente dalla prestazione di una garanzia in tal senso, salva l’ipotesi della conoscenza della medesima irregolarità.

  • Teoria c.d. sostanziale 5.4. Il primo segnale del diverso orientamento, richiamato nell’ordinanza di rimessione, va individuato nella sentenza n. 20258 del 2009, che, nel valutare la fondatezza di una domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto, pur richiamando il precedente consolidato indirizzo, non ha mancato di precisare che la strumentazione prevista dalla L. n. 47 del 1985, ha lo scopo di garantire che il “bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo”, aggiungendo che il prescritto obbligo di dichiarazione in seno all’atto degli estremi della licenza o della concessione edilizia (ovvero della concessione in sanatoria) presuppone che detta documentazione vi sia effettivamente e riguardi la costruzione in concreto realizzata.

  • 5. Il diverso indirizzo si è, però, concretizzato con lasentenza n. 23591 del 2013. Con tale decisione, si è, appunto, affermato che il contratto avente ad oggetto un bene irregolare dal punto di vista edilizio è affetto da nullità sostanziale. Ciò è stato ritenuto, anzitutto, sulla base dello scopo perseguito dalla norma, che è stato individuato in quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico; inoltre, è stata posta in evidenza l’incongruità di un sistema che sanzioni con la nullità per motivi meramente formali atti di trasferimento di immobili regolari dal punto di vista urbanistico, o in corso di regolarizzazione, e consenta, invece, il valido trasferimento di immobili non regolari, lasciando alle parti interessate la possibilità di assumere l’iniziativa di risolverli sul piano dell’inadempimento contrattuale, o, addirittura, di eludere consensualmente lo scopo perseguito dal legislatore, stipulando il contratto ed immediatamente dopo concludendo una transazione con la quale il compratore rinunziasse al diritto a far valere l’inadempimento della controparte. Si è sottolineato, ancora, che il maggior rigore voluto dal legislatore, con L. n. 47 del 1985, rispetto a quello previsto dalla legge Ponte – che prevedeva la nullità degli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, ove da essi non risultasse che l’acquirente era a conoscenza della mancata concessione – resterebbe vanificato se, per gli atti in questione, si riconoscesse all’acquirente la sola tutela prevista per l’inadempimento. La sentenza in esame ha poi evidenziato che, nonostante la sua “non perfetta formulazione”, la lettera della L. n. 47 del 1985, art. 40, consente di desumere “l’affermazione del principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi”. Conclusione avvalorata dal comma 3, del medesimo articolo, che consente la conferma dell’atto, con conseguente salvezza dalla nullità, solo, nel caso in cui la mancanza delle dichiarazioni o il deposito dei documenti non siano dipesi dall’insussistenza della licenza o della concessione o dall’inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati; conferma che non avrebbe senso se tali atti fossero ab origine validi, e ferma restando la responsabilità per inadempimento del venditore.

  • 6. Tale decisione è stata recepita nella sentenza n. 28194 del 2013, adottata in pari data, di analogo tenore, ed è stata seguita dallesentenze n. 25811 del 2014e n. 18261 del 2015, prive in parte qua di specifiche argomentazioni.

  • La natura della nullità.

  • 1. Come si è detto in narrativa, l’ordinanza di rimessione invita queste Sezioni Unite a riconsiderare l’indirizzo più recente, non mancando di sottolineare come la tesi della nullità virtuale da esso propugnato: a) non trova un solido riscontro nella lettera della legge; b) può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa, con conseguente rischio per la parte acquirente, esposta alla declaratoria di nullità pur in situazioni in cui aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell’atto; c) impone, in tal caso, di precisare la nozione di irregolarità urbanistica che dà luogo alla nullità, ed eventualmente di chiarire se sia applicabile alla materia degli atti ad effetti reali, la nozione tra variazione essenziale e non essenziale elaborata in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto.

  • 2. Il contrasto, che non è solo diacronico, constando esser stata di recente ribadita la tesi della nullità formale (sentenza n. 14804 del 2017, che richiama la n. 8147 del 2000, sopra citata al p. 5.1.), attiene invero alla possibilità di ravvisare accanto alla nullità formale dovuta alla mancata inclusione nell’atto della dichiarazione dell’alienante, che è unanimemente riconosciuta, anche, l’esistenza di una nullità sostanziale dell’atto ad effetti reali per l’irregolarità urbanistica della costruzione, affermata dalla giurisprudenza più recente ed in precedenza negata.

  • 3. A fronte del sostanziale distacco mostrato in passato rispetto al tema della rispondenza del bene al titolo abilitativo, la cui nunciazione in seno all’atto è stata nei fatti considerata un mero requisito formale e l’esigenza di prevenzione degli abusi concorrente, se non secondaria, rispetto alla tutela dell’affidamento dell’acquirente, gli argomenti a sostegno dell’interpretazione c.d. rigorista sopra riassunti, sono, per contro, mossi dal chiaro intento di supportare, anche da un punto di vista schiettamente civilistico, il disvalore espresso dall’ordinamento rispetto al diffuso fenomeno dell’abusivismo edilizio.

  • Tale disvalore, in effetti, si coglie non solo in riferimento alle sanzioni penali ed amministrative variamente graduate che reprimono direttamente la commissione di abusi edilizi (di cui si è già detto e su cui infra), ma, in generale, in relazione alla percezione negativa di ciò che circonda il bene abusivo. Tanto si desume dalla giurisprudenza che ritiene nulli per illiceità dell’oggetto i contratti d’appalto aventi ad oggetto la costruzione di un immobile senza titolo abilitativo (Cass. n. 7961 del 2016; n. 13969 del 2011 e cfr., pure, 3913 del 2009; n. 2187 del 2011; n. 30703 del 2018), o non suscettibili di indennizzo espropriativo gli edifici costruiti abusivamente (a meno che, alla data dell’esproprio, sia stata avanzata domanda di sanatoria, pur non ancora scrutinata dalla P.A., ma con favorevole valutazione prognostica, D.P.R. n. 327 del 2001, art. 38, comma 2 bis, Cass. n. 18694 del 2016; n. 10458 del 2017; n. 645 del 2018), ed, in assoluto, in relazione al valore conformativo della proprietà riconosciuto alla disciplina urbanistica (Cass. SU n. 183 del 2001 e successive conformi). Inoltre, l’importanza della veridicità delle dichiarazioni dell’alienante, affermata dalla menzionata sentenza n. 20258 del 2009, ha trovato seguito nella successiva giurisprudenza in tema di contratto preliminare (Cass. n. 52 del 2010; n. 8081 del 2014).

  • L’esegesi propugnata dalla teoria c.d. sostanziale, pur mossa da un intento commendevole, non può tuttavia prescindere dagli specifici dati normativi di riferimento, ed al cui esame non può essere qui avallata.

  • 4. Il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, dichiara, infatti, invalidi quegli atti da cui non constino (ove da essi non risultino) gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività, con la precisazione che tali elementi devono risultare per dichiarazione dell’alienante. Nella disposizione di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 17, la dichiarazione deve avere ad oggetto, coerentemente alla disciplina abilitativa allora vigente, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria, laddove l’art. 40, della menzionata L. n. 47, consente di stipulare validamente, oltre che con l’indicazione degli estremi della licenza o della concessione in sanatoria, anche con l’allegazione della relativa domanda e versamento delle prime rate di oblazione, o con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l’inizio della costruzione in epoca anteriore al 2 settembre 1967.

  • Nell’ipotesi qui in rilievo di compravendita di edifici o parte di essi (ed a parte le allegazioni di cui all’art. 40), le norme pongono, dunque, un medesimo, specifico, precetto: che nell’atto si dia conto della dichiarazione dell’alienante contenente gli elementi identificativi dei menzionati titoli, mentre la sanzione di nullità e l’impossibilità della stipula sono direttamente connesse all’assenza di siffatta dichiarazione (o allegazione, per le ipotesi di cui all’art. 40). Null’altro.

  • 5. Pare, dunque, che il principio generale di nullità riferita agli immobili non in regola urbanisticamente che la giurisprudenza c.d. sostanzialista ritiene di poter desumere da tale contesto normativo, sottolineando l’intenzione del legislatore di renderli tout court incommerciabili, costituisca un’opzione esegetica che ne trascende il significato letterale e che non è, dunque, ossequiosa del fondamentale canone di cui all’art. 12 preleggi, comma 1, che impone all’interprete di attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione. La lettera della norma costituisce, infatti, un limite invalicabile dell’interpretazione, che è uno strumento percettivo e recettivo e non anche correttivo o sostitutivo della voluntas legis (cfr. Cass. n. 12144 del 2016), tanto che, in tema di eccesso di potere giurisdizionale riferito all’attività legislativa, queste Sezioni Unite hanno affermato che l’attività interpretativa è, appunto, segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale (cfr.Cass. S.U. n. 15144 del 2011; n. 27341 del 2014).

  • La tesi della nullità generalizzata non è neppure in linea col criterio di interpretazione teleologica, di cui all’ultima parte dell’art. 12, comma 1, citato, che non consente all’interprete di modificare il significato tecnico giuridico proprio delle espressioni che la compongono, ove ritenga che l’effetto che ne deriva sia inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma è intesa (cfr. Cass. n. 3495 del 1996; n. 9700 del 2004 e giurisprudenza ivi citata) e ciò in quanto la finalità di una norma va, proprio al contrario, individuata in esito all’esegesi del testo oggetto di esame e non già, o al più in via complementare, in funzione dalle finalità ispiratrici del più ampio complesso normativo in cui quel testo è inserito (cfr. Cass. n. 24165 del 2018).

  • Inoltre, come ricordato dal PG nella sua requisitoria, la lettera della norma costituisce il limite cui deve arrestarsi, anche, l’interpretazione costituzionalmente orientata dovendo, infatti, esser sollevato l’incidente di costituzionalità ogni qual volta l’opzione ermeneutica supposta conforme a costituzione sia incongrua rispetto al tenore letterale della norma stessa (Corte Cost. sentenze n. 78 del 2012; n. 49 del 2015; 36 del 2016 e n. 82 del 2017).

  • Del resto, lo scarto dialettico della tesi si coglie, anche, dalla prospettiva delle decisioni che la hanno sostenuta, laddove hanno ritenuto “imperfetta” la formulazione della norma.

  • 6. In base a tali principi, e specie al lume della consolidata ed univoca interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni in tema di ricadute civilistiche relative ad atti aventi ad oggetto immobili abusivi e nonostante la relativa edificazione, come si è ricordato, fosse sanzionata penalmente, l’ipotizzato scopo avrebbe potuto esser agevolmente perseguito mediante una semplice previsione di nullità degli atti aventi ad oggetto siffatti immobili o d’incommerciabilità degli stessi.

 

 

  • La L. 6 agosto 1967, n. 765 (c.d. legge Ponte) art. 10, nel sostituire il menzionato art. 31 della Legge Urbanistica, ha esteso l’obbligo della licenza edilizia a tutto il territorio comunale (nel centro abitato e fuori).

  • 3. La successiva L. 28 gennaio 1977, n. 10 (c.d. legge Bucalossi) ha posto il principio secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la relativa esecuzione è subordinata a concessione da parte del sindaco (art. 1). La sostituzione della licenza con la concessione edilizia (cfr. art. 21) non ha, peraltro, comportato modifiche sostanziali dal punto di vista giuridico, in quanto la nuova concessione a edificare non ha attribuito nuovi diritti, ma ha svolto una funzione sostanzialmente analoga all’antica licenza: accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall’ordinamento per l’esercizio dello jus aedificandi (cfr. Corte Cost. n. 5 del 1980).

  • 4. Col testo unico dell’edilizia di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sono stati definiti i tipi d’intervento edilizio (art. 3), è stato previsto uno specifico titolo abilitativo per ciascuna tipologia di intervento, ed individuati casi di attività completamente libere. In particolare, la concessione è stata sostituita dal permesso di costruire (art. 10), sono stati indicati gli interventi realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività (già denuncia di inizio attività) (art. 22) anche in sostituzione del permesso (art. 23, quale modificato dal D.Lgs. n. 222 del 2016, art. 3, comma 1 lett. g)), sono stati codificati i lavori che si reputano eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali (art. 31), enunciate le condizioni in presenza delle quali ricorre “l’essenzialità” della variazione al progetto approvato, che deve essere stabilita dalle Regioni (art. 32)

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  • La comminatoria della nullità.

  • 1. L’inosservanza dei precetti posti dalla normativa urbanistica, da sempre variamente sanzionata sotto un profilo amministrativo, con la distruzione, o la sospensione dei lavori, o la demolizione del manufatto contrario al PRG o al titolo abilitativo o con l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale (L. n. 2359 del 1865, art. 90; art. 26 Legge Urbanistica; L. n. 765 del 1967, art. 6; L. n. 10 del 1977, art. 15; L. n. 47 del 1985, art. 7, e D.P.R. n. 380 del 2001, art. 40) e penale, con fattispecie contravvenzionali (art. 41 Legge Urbanistica; L. n. 765 del 1967, art. 13; L. n. 10 del 1977, art. 17; L. n. 47 del 1985, art. 20; D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44), ha avuto la sua prima disciplina in riferimento alla sorte degli atti tra privati aventi ad oggetto diritti reali su fabbricati irregolari sotto il profilo urbanistico con la L. n. 10 del 1977, il cui art. 15, comma 7, ha previsto, per quanto interessa in questa sede, che: “Gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione”, disposizione che era stata preceduta dalla L. n. 765 del 1967, art. 10, che, nel modificare l’art. 31 della Legge Urbanistica, aveva disposto la nullità delle compravendite di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale nel medesimo caso in cui “da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza” di una lottizzazione autorizzata.

  • 2. La L. 28 febbraio 1985, n. 47, denominata “Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico – edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie” ed emanata appunto al duplice scopo di reprimere il fenomeno dell’abusivismo e di sanare il pregresso, ha rimodulato la sanzione di nullità, disponendo all’art. 17, comma 1, che: “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo l’entrata in vigore della presente legge, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell’art. 13. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”. Analogamente ha disposto il successivo art. 40, comma 2, che, in relazione agli atti aventi per oggetto diritti reali (esclusi diritti di garanzia e servitù) riferiti a costruzioni realizzate prima dell’entrata in vigore della legge stessa, ha previsto quali titoli abilitativi oggetto di dichiarazione dell’alienante la licenza e la concessione in sanatoria (che la legge introduceva), la domanda di concessione corredata dalla prova del versamento delle prime due rate dell’oblazione o la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che l’opera era stata iniziata prima del 2 settembre 1967.

  • Entrambe tali disposizioni hanno previsto (art. 17, comma 4, e art. 40, comma 3) la possibilità della “conferma” delle comminate nullità, nel caso in cui la mancata indicazione della concessione edilizia, ovvero la mancanza di dichiarazione o il mancato deposito di documenti, non fossero dipesi dall’inesistenza, al tempo della stipula, della concessione, o della domanda di concessione in sanatoria, o, ancora dal fatto che la costruzione sia stata iniziata dopo il 2 settembre 1967: in tal caso, è stata prevista la possibilità della conferma degli atti, anche da una sola delle parti, mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, contenente la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda di concessione in sanatoria.

  • 3. La menzionata L. n. 47 del 1985, art. 17, è stato abrogato (l’art. 40 è invece rimasto in vigore) dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 136, a far data dalla sua entrata in vigore, ma è stato sostanzialmente riprodotto dal medesimo D.P.R. n. 380, art. 46, intitolato “Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985 (L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17; D.L. n. 23 aprile 1985, n. 146, art. 8)” secondo cui: “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”. Il comma 4, della norma in esame prevede, anch’esso, la possibilità di conferma nell’ipotesi in cui la mancata indicazione nell’atto degli estremi del titolo non sia dipesa dall’inesistenza del titolo stesso.

  • 4. Va aggiunto che il discrimen temporale tra la L. n. 47 del 1985, ed il TU sull’edilizia (costruzioni realizzate prima e dopo il 17.3.1985) è stato superato per effetto di due successivi condoni, introdotti con L. n. 724 del 1994 (art. 39) e col D.L. n. 269 del 2003, convertito dalla L. n. 326 del 2003 (art. 32, comma 25) per alcune tipologie di fabbricati ed irregolarità edilizie in riferimento ad abusi, rispettivamente, commessi fino al 31 dicembre 1993 e fino al 31 marzo 2003.

  • La giurisprudenza sulla legge Bucalossi.

  • 1. Val bene rilevare che, nonostante la realizzazione di lavori senza licenza costituisse, come si è visto, un illecito sanzionato penalmente dalla L. 17 agosto del 1942, n. 1150, art. 41, (anche prima delle sue modifiche da parte della L. n. 765 del 1967 art. 13), la giurisprudenza di questa Corte ha escluso l’invalidità dei rapporti che avevano ad oggetto edifici realizzati in assenza di licenza, o la relativa incommerciabilità, reputando che, in assenza di espressa comminatoria, la nullità della compravendita non poteva ritenersi integrata sotto il profilo della illiceità dell’oggetto del contratto, per essere oggetto di tale negozio il trasferimento della proprietà della cosa, insuscettibile, nella sua essenza, in termini di valutazione di illiceità, attenendo tale qualificazione all’attività della sua produzione, in sè estranea al contenuto tipico delle prestazioni oggetto della compravendita (cfr. Cass. n. 2631 del 1984; n. 6466 del 1990), sicché la costruzione di un immobile senza licenza edilizia comportava unicamente l’illiceità dell’attività del costruttore, e poteva dar luogo ai rimedi civilisti della risoluzione per inadempimento, dell’actio quanti minoris o della garanzia per evizione, (in ipotesi di sanzione pecuniaria o di demolizione del bene, Cass. n. 6399 del 1984; n. 11218 del 1991; n. 4786 del 2007), ma non impediva che il proprietario del suolo acquistasse il diritto dominicale dell’edificio costruito e ne potesse liberamente disporre nei confronti dei terzi (Cass. n. 4096 del 1980; n. 6063 del 1995).

  • 2. In tale contesto, la disposizione di cui alla L. n. 10 del 1977, art. 15, che, come si è sopra esposto, ha introdotto la comminatoria di nullità degli atti aventi ad oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, semprecché dagli stessi non risultasse che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione, è stata valutata, come pure rammenta l’ordinanza di rimessione, in termini di invalidità relativa, deducibile solo dal contraente in buona fede ignaro dell’abuso edilizio, e volto a tutelarne, ulteriormente, le ragioni e così consentirgli di ripetere il corrispettivo pagato, o di evitarne, comunque, il pagamento qualora non fosse stato ancora versato (cfr. Cass. n. 3350 del 1992; n. 4926 del 1993; n. 8685 del 1999).

  • La giurisprudenza sulla L. n. 47 del 1985 e sul TU n. 380 del 2001.

  • Teoria c.d. formale.

  • 1. In riferimento alle disposizioni della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 8685 del 1999) nel rimarcare la differenza col pregresso regime, ha sottolineato che dette norme mirano a reprimere e a scoraggiare gli abusi edilizi e, derivando dalla mancata indicazione nell’atto, da parte dell’alienante, degli estremi della concessione (ad edificare o in sanatoria), non hanno alcun riguardo allo stato di buona o mala fede dell’acquirente. La nuova sanzione, da esse prevista, costituisce un’ipotesi di nullità assoluta, come tale suscettibile di esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse, rilevabile d’ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c., e riconducibile all’art. 1418 c.c., u.c., quale ipotesi di nullità formale e non virtuale, conclusione che non è smentita dalla possibilità di successiva conferma degli atti viziati mediante la redazione di altro atto, reputato un semplice rimedio convalidante, “consentito soltanto nel caso che le carenze della precedente stipulazione siano meramente formali e non siano dipese, quindi, dall’insussistenza, all’epoca di essa, dei requisiti sostanziali per la commerciabilità del bene”.

  • La natura formale della nullità è stata confermata da Cass. n. 8147 del 2000, che, dopo averne posto in evidenza il duplice obiettivo di soddisfare l’esigenza di tutela dell’affidamento dell’acquirente e l’esigenza di prevenzione degli abusi, ha osservato che le prescritte dichiarazioni costituiscono requisito formale del contratto, sicché è la loro assenza “che di per sè comporta la nullità dell’atto, a prescindere cioè dalla regolarità dell’immobile che ne costituisce l’oggetto”, in altri termini: “l’irregolarità del bene non rileva di per sè, ma solo in quanto preclude la conferma dell’atto. Simmetricamente, la regolarità del bene sotto il profilo urbanistico non rileva in sè, ma solo in quanto consente la conferma dell’atto”. In tale arresto, è stata, in particolare, esclusa la fondatezza della tesi, secondo cui accanto a tale nullità avrebbe dovuto ravvisarsi una nullità sostanziale (per la difformità della costruzione rispetto al titolo abilitativo), sul rilevo che ove “il legislatore avesse voluto attribuire diretta rilevanza alla non conformità dei beni alla normativa urbanistica, con o senza il “filtro” della prescrizione di forma, si dovrebbe finire per considerare valido, al di là delle indicazioni, l’atto che riguardi beni comunque in regola con le norme urbanistiche”, evidenziando che, in tal modo, si sarebbe svuotata la portata precettiva della previsione della conferma degli atti e così vanificato “l’apprezzabile tentativo operato dal legislatore di trovare una soluzione che non solo costituisca uno strumento di lotta contro l’abusivismo, ma che soddisfi anche l’interesse dell’acquirente alla (esatta) conoscenza delle condizioni del bene oggetto del contratto”.

  • 2. Tale ricostruzione sistematica è stata poi seguita dalla giurisprudenza successiva, tra le altre: la sentenza n. 5068 del 2001 (rigettando il motivo di ricorso avverso una sentenza emessa ex art. 2932 c.c.) ha riaffermato il principio della natura formale delle nullità in esame; la sentenza n. 5898 del 2004, ne ha ribadito la riconducibilità all’art. 1418 c.c., u.c., e la sua configurabilità nella mancata indicazione nell’atto degli estremi della concessione, confermando che la sanzione non prende in considerazione l’ipotesi della conformità o meno dell’edificio rispetto al titolo urbanistico, e che la nullità del contratto di compravendita è prevista a prescindere dalla regolarità dell’immobile che ne costituisce l’oggetto; la sentenza n. 26970 del 2005 ha aggiunto che tale conclusione consegue alla rigidità della previsione normativa; la sentenza n. 7534 del 2004 ha sottolineato il principio secondo cui le norme che sanciscono la nullità degli atti sia in base alla L. n. 10 del 1977, art. 15, che in base alla L. n. 47 del 1985, art. 40, ponendo limiti all’autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicché esse non possono applicate ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste; la sentenza n. 16876 del 2013, pur ritenendo interessante la tesi della c.d. nullità sostanziale, ha confermato che i canoni normativi dell’interpretazione della legge non consentono di attribuire al testo normativo un significato che prescinda o superi le espressioni formali in cui si articola, e che i casi di nullità previsti dalla norma di cui all’art. 40 – mancata indicazione degli estremi della licenza edilizia, ovvero dell’inizio della costruzione prima del 1967 – sono tassativi e non estensibili per analogia.

  • 3. In base a tale impostazione, la questione della negoziabilità di immobili affetti da irregolarità urbanistiche, non sanate o non sanabili, è stata risolta nella giurisprudenza di questa Corte sul piano dell’inadempimento, in modo in sostanza non difforme da quanto si era ritenuto in riferimento alle disposizioni della legge Bucalossi. In particolare, in tema di preliminare, la sentenza n. 27129 del 2006 ha ritenuto inadempimento di non scarsa importanza – tale da giustificare il recesso dal contratto del promittente acquirente e la restituzione del doppio della caparra versata – il comportamento del promittente alienante che prometta in vendita un immobile costruito in violazione di un vincolo di inedificabilità assoluta e al di fuori di ogni possibilità di regolarizzazione; e la sentenza n. 20714 del 2012 ha affermato che la presentazione dell’istanza di condono edilizio e del pagamento delle prime due rate dell’oblazione presuppone che la domanda in questione sia connotata dai requisiti minimi perché possa essere presa in esame, con probabilità di accoglimento, dalla P.A., in difetto delle quali il preliminare di vendita può essere risolto per colpa del promittente venditore. In tema di vendita, poi, la sentenza n. 25357 2014 (in fattispecie in cui il convenuto con azione di evizione aveva chiamato in manleva i propri venditori) ha affermato che la responsabilità dell’alienante di un immobile affetto da irregolarità edilizie si applica, indipendentemente dalla prestazione di una garanzia in tal senso, salva l’ipotesi della conoscenza della medesima irregolarità.

  • Teoria c.d. sostanziale 5.4. Il primo segnale del diverso orientamento, richiamato nell’ordinanza di rimessione, va individuato nella sentenza n. 20258 del 2009, che, nel valutare la fondatezza di una domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto, pur richiamando il precedente consolidato indirizzo, non ha mancato di precisare che la strumentazione prevista dalla L. n. 47 del 1985, ha lo scopo di garantire che il “bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo”, aggiungendo che il prescritto obbligo di dichiarazione in seno all’atto degli estremi della licenza o della concessione edilizia (ovvero della concessione in sanatoria) presuppone che detta documentazione vi sia effettivamente e riguardi la costruzione in concreto realizzata.

  • 5. Il diverso indirizzo si è, però, concretizzato con lasentenza n. 23591 del 2013. Con tale decisione, si è, appunto, affermato che il contratto avente ad oggetto un bene irregolare dal punto di vista edilizio è affetto da nullità sostanziale. Ciò è stato ritenuto, anzitutto, sulla base dello scopo perseguito dalla norma, che è stato individuato in quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico; inoltre, è stata posta in evidenza l’incongruità di un sistema che sanzioni con la nullità per motivi meramente formali atti di trasferimento di immobili regolari dal punto di vista urbanistico, o in corso di regolarizzazione, e consenta, invece, il valido trasferimento di immobili non regolari, lasciando alle parti interessate la possibilità di assumere l’iniziativa di risolverli sul piano dell’inadempimento contrattuale, o, addirittura, di eludere consensualmente lo scopo perseguito dal legislatore, stipulando il contratto ed immediatamente dopo concludendo una transazione con la quale il compratore rinunziasse al diritto a far valere l’inadempimento della controparte. Si è sottolineato, ancora, che il maggior rigore voluto dal legislatore, con L. n. 47 del 1985, rispetto a quello previsto dalla legge Ponte – che prevedeva la nullità degli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, ove da essi non risultasse che l’acquirente era a conoscenza della mancata concessione – resterebbe vanificato se, per gli atti in questione, si riconoscesse all’acquirente la sola tutela prevista per l’inadempimento. La sentenza in esame ha poi evidenziato che, nonostante la sua “non perfetta formulazione”, la lettera della L. n. 47 del 1985, art. 40, consente di desumere “l’affermazione del principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi”. Conclusione avvalorata dal comma 3, del medesimo articolo, che consente la conferma dell’atto, con conseguente salvezza dalla nullità, solo, nel caso in cui la mancanza delle dichiarazioni o il deposito dei documenti non siano dipesi dall’insussistenza della licenza o della concessione o dall’inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati; conferma che non avrebbe senso se tali atti fossero ab origine validi, e ferma restando la responsabilità per inadempimento del venditore.

  • 6. Tale decisione è stata recepita nella sentenza n. 28194 del 2013, adottata in pari data, di analogo tenore, ed è stata seguita dallesentenze n. 25811 del 2014e n. 18261 del 2015, prive in parte qua di specifiche argomentazioni.

  • La natura della nullità.

  • 1. Come si è detto in narrativa, l’ordinanza di rimessione invita queste Sezioni Unite a riconsiderare l’indirizzo più recente, non mancando di sottolineare come la tesi della nullità virtuale da esso propugnato: a) non trova un solido riscontro nella lettera della legge; b) può risultare foriera di notevoli complicazioni nella prassi applicativa, con conseguente rischio per la parte acquirente, esposta alla declaratoria di nullità pur in situazioni in cui aveva fatto incolpevole affidamento sulla validità dell’atto; c) impone, in tal caso, di precisare la nozione di irregolarità urbanistica che dà luogo alla nullità, ed eventualmente di chiarire se sia applicabile alla materia degli atti ad effetti reali, la nozione tra variazione essenziale e non essenziale elaborata in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto.

  • 2. Il contrasto, che non è solo diacronico, constando esser stata di recente ribadita la tesi della nullità formale (sentenza n. 14804 del 2017, che richiama la n. 8147 del 2000, sopra citata al p. 5.1.), attiene invero alla possibilità di ravvisare accanto alla nullità formale dovuta alla mancata inclusione nell’atto della dichiarazione dell’alienante, che è unanimemente riconosciuta, anche, l’esistenza di una nullità sostanziale dell’atto ad effetti reali per l’irregolarità urbanistica della costruzione, affermata dalla giurisprudenza più recente ed in precedenza negata.

  • 3. A fronte del sostanziale distacco mostrato in passato rispetto al tema della rispondenza del bene al titolo abilitativo, la cui nunciazione in seno all’atto è stata nei fatti considerata un mero requisito formale e l’esigenza di prevenzione degli abusi concorrente, se non secondaria, rispetto alla tutela dell’affidamento dell’acquirente, gli argomenti a sostegno dell’interpretazione c.d. rigorista sopra riassunti, sono, per contro, mossi dal chiaro intento di supportare, anche da un punto di vista schiettamente civilistico, il disvalore espresso dall’ordinamento rispetto al diffuso fenomeno dell’abusivismo edilizio.

  • Tale disvalore, in effetti, si coglie non solo in riferimento alle sanzioni penali ed amministrative variamente graduate che reprimono direttamente la commissione di abusi edilizi (di cui si è già detto e su cui infra), ma, in generale, in relazione alla percezione negativa di ciò che circonda il bene abusivo. Tanto si desume dalla giurisprudenza che ritiene nulli per illiceità dell’oggetto i contratti d’appalto aventi ad oggetto la costruzione di un immobile senza titolo abilitativo (Cass. n. 7961 del 2016; n. 13969 del 2011 e cfr., pure, 3913 del 2009; n. 2187 del 2011; n. 30703 del 2018), o non suscettibili di indennizzo espropriativo gli edifici costruiti abusivamente (a meno che, alla data dell’esproprio, sia stata avanzata domanda di sanatoria, pur non ancora scrutinata dalla P.A., ma con favorevole valutazione prognostica, D.P.R. n. 327 del 2001, art. 38, comma 2 bis, Cass. n. 18694 del 2016; n. 10458 del 2017; n. 645 del 2018), ed, in assoluto, in relazione al valore conformativo della proprietà riconosciuto alla disciplina urbanistica (Cass. SU n. 183 del 2001 e successive conformi). Inoltre, l’importanza della veridicità delle dichiarazioni dell’alienante, affermata dalla menzionata sentenza n. 20258 del 2009, ha trovato seguito nella successiva giurisprudenza in tema di contratto preliminare (Cass. n. 52 del 2010; n. 8081 del 2014).

  • L’esegesi propugnata dalla teoria c.d. sostanziale, pur mossa da un intento commendevole, non può tuttavia prescindere dagli specifici dati normativi di riferimento, ed al cui esame non può essere qui avallata.

  • 4. Il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, dichiara, infatti, invalidi quegli atti da cui non constino (ove da essi non risultino) gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività, con la precisazione che tali elementi devono risultare per dichiarazione dell’alienante. Nella disposizione di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 17, la dichiarazione deve avere ad oggetto, coerentemente alla disciplina abilitativa allora vigente, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria, laddove l’art. 40, della menzionata L. n. 47, consente di stipulare validamente, oltre che con l’indicazione degli estremi della licenza o della concessione in sanatoria, anche con l’allegazione della relativa domanda e versamento delle prime rate di oblazione, o con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l’inizio della costruzione in epoca anteriore al 2 settembre 1967.

  • Nell’ipotesi qui in rilievo di compravendita di edifici o parte di essi (ed a parte le allegazioni di cui all’art. 40), le norme pongono, dunque, un medesimo, specifico, precetto: che nell’atto si dia conto della dichiarazione dell’alienante contenente gli elementi identificativi dei menzionati titoli, mentre la sanzione di nullità e l’impossibilità della stipula sono direttamente connesse all’assenza di siffatta dichiarazione (o allegazione, per le ipotesi di cui all’art. 40). Null’altro.

  • 5. Pare, dunque, che il principio generale di nullità riferita agli immobili non in regola urbanisticamente che la giurisprudenza c.d. sostanzialista ritiene di poter desumere da tale contesto normativo, sottolineando l’intenzione del legislatore di renderli tout court incommerciabili, costituisca un’opzione esegetica che ne trascende il significato letterale e che non è, dunque, ossequiosa del fondamentale canone di cui all’art. 12 preleggi, comma 1, che impone all’interprete di attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione. La lettera della norma costituisce, infatti, un limite invalicabile dell’interpretazione, che è uno strumento percettivo e recettivo e non anche correttivo o sostitutivo della voluntas legis (cfr. Cass. n. 12144 del 2016), tanto che, in tema di eccesso di potere giurisdizionale riferito all’attività legislativa, queste Sezioni Unite hanno affermato che l’attività interpretativa è, appunto, segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale (cfr.Cass. S.U. n. 15144 del 2011; n. 27341 del 2014).

  • La tesi della nullità generalizzata non è neppure in linea col criterio di interpretazione teleologica, di cui all’ultima parte dell’art. 12, comma 1, citato, che non consente all’interprete di modificare il significato tecnico giuridico proprio delle espressioni che la compongono, ove ritenga che l’effetto che ne deriva sia inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma è intesa (cfr. Cass. n. 3495 del 1996; n. 9700 del 2004 e giurisprudenza ivi citata) e ciò in quanto la finalità di una norma va, proprio al contrario, individuata in esito all’esegesi del testo oggetto di esame e non già, o al più in via complementare, in funzione dalle finalità ispiratrici del più ampio complesso normativo in cui quel testo è inserito (cfr. Cass. n. 24165 del 2018).

  • Inoltre, come ricordato dal PG nella sua requisitoria, la lettera della norma costituisce il limite cui deve arrestarsi, anche, l’interpretazione costituzionalmente orientata dovendo, infatti, esser sollevato l’incidente di costituzionalità ogni qual volta l’opzione ermeneutica supposta conforme a costituzione sia incongrua rispetto al tenore letterale della norma stessa (Corte Cost. sentenze n. 78 del 2012; n. 49 del 2015; 36 del 2016 e n. 82 del 2017).

  • Del resto, lo scarto dialettico della tesi si coglie, anche, dalla prospettiva delle decisioni che la hanno sostenuta, laddove hanno ritenuto “imperfetta” la formulazione della norma.

  • 6. In base a tali principi, e specie al lume della consolidata ed univoca interpretazione giurisprudenziale delle disposizioni in tema di ricadute civilistiche relative ad atti aventi ad oggetto immobili abusivi e nonostante la relativa edificazione, come si è ricordato, fosse sanzionata penalmente, l’ipotizzato scopo avrebbe potuto esser agevolmente perseguito mediante una semplice previsione di nullità degli atti aventi ad oggetto siffatti immobili o d’incommerciabilità degli stessi.

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L’adeguatezza della misura cautelare della custodia in carcere nel processo penale

L’adeguatezza della misura cautelare della

custodia in carcere nel processo penale opera

anche nell’ipotesi di associazione a delinquere

finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti

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 La questione demandata al giudizio delle Sezioni Unite sentenza numero  consiste nello stabilire «se la presunzione di adeguatezza della sola misura cautelare della custodia carceraria, prevista dall’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., operi nel processo penale, sussistendo i gravi indizi di colpevolezza ed esigenze di cautela, in riferimento all’imputazione per il reato di associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti quando l’associazione sia costituita al fine di commettere fatti di lieve entità».  A questo punto è intervenuta la Cassazione a Sezioni Unite Penali ,affermando che su tale specifica questione non risultano precedenti decisioni, né in senso affermativo né in senso negativo, della Corte di cassazione; in relazione ad essa, peraltro, assumono significatività i termini del contrasto insorto in altri ambiti (ed al quale si é sopra accennato), concernenti soprattutto la valenza dei richiami operati da alcune norme al fine di escludere l’applicabilità di taluni istituti ad alcune fattispecie criminose.

         Infatti, ai fini della risoluzione della questione articolato sull’unico motivo rappresentato dalla pretesa inapplicabilità alla fattispecie delittuosa dell’art. 74, comma 6, d.P.R. n. 309 del 1990 della presunzione di pericolosità di cui all’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., deve necessariamente chiarirsi se il generico rinvio, sostanzialmente operato (sia pure per il tramite dell’art. 51, comma-3 bis, cod. proc. pen.) da tale ultima disposizione processuale ai «delitti previsti dall’art. 74 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309», debba essere ritenuto comprensivo o meno anche della fattispecie di lieve entità contemplata dal comma 6 del citato articolo, al proposito assumendo rilevanza l’orientamento che la Corte di legittimità ha assunto in relazione ad alcune fattispecie che, analogamente all’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., operano, appunto, un rinvio, diretto od indiretto, all’art. 74 cit. nella sua genericità. Secondo un primo orientamento infatti -con riguardo al divieto di applicazione dei benefici penitenziari in genere e della sospensione dell’esecuzione della pena ex art. 1, comma 3, lett. a), legge n. 207 del 2003, ovvero della sospensione della esecuzione delle pene detentive ex art. 656, comma 9, cod. proc. pen. previsto per i reati indicati dall’articolo 4-bis legge 26 luglio 1975, n.354, nonché con riguardo al divieto del “patteggiamento allargato” previsto dal comma 1-bis dell’art. 444 cod. proc. pen. per i reati di cui all’art. 51, commi 3-bis e quater, cod. proc. pen.- si é ritenuto che il rinvio all’art. 74 del d.P.R. n. 309 del 1990 non riguardasse anche l’ipotesi associativa di cui al comma 6 del detto articolo.

         E ciò: perché trattasi di una configurazione autonoma di reato nel processo penale rispetto alle ipotesi associative più gravi previste dai commi 1 e 2 del medesimo articolo, presentando essa un carattere specializzante autonomo ed originale rispetto a tali più gravi associazioni, non essendosi prevista una mera riduzione di pena, essendosi operato un generale richiamo all’art. 416 cod. pen. che, per le caratteristiche del rinvio, non può essere considerato solo quoad poenam; perché il legislatore, tenuto conto del minore allarme sociale suscitato dalla condotta incriminata e della minore pericolosità degli autori dei fatti previsti dall’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, ha voluto riqualificare l’associazione dedita allo spaccio per tali fatti di lieve entità come una semplice ipotesi di associazione per delinquere ex art. 416 cod. pen.; perché la esclusione dai benefici operata dall’art. 4-bis Ord. Pen. nonché la esclusione dall’applicazione del rito speciale di cui all’art. 444 cod. proc. pen. operata dall’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen. riguardano tutte le ipotesi previste dall’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 ma non anche quella di cui al comma 6 del detto articolo che, per effetto del richiamo operato all’art. 416, comma primo e secondo, cod. pen., segue il regime giuridico previsto per tale tipo di reato in relazione al quale non sono contemplate analoghe esclusioni (cfr. Sez. 5, n. 1483 del 16/03/2000, De Santis, Rv. 216045; Sez. 1, n. 26310 del 06/072006, La Monica, Rv. 235018; Sez. 6, n. 42639 del 20/09/2007, Russi, Rv. 237966; Sez. 6, n. 11938 del 05/03/2009, Colasuonno, Rv. 243079).

         2.2.  Un secondo orientamento, con riguardo al divieto di sospensione di esecuzione della pena ex art. 656, comma 9, cod. proc. pen., si é di contro ritenuto, così pervenendo a conclusioni completamente difformi, che il rinvio di cui si discute (quale operato tramite il citato articolo 4-bis Ord. Pen., ma le considerazioni espresse valgono sostanzialmente anche con riguardo al rinvio operato tramite l’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen.) imponga di estendere il divieto di sospensione della esecuzione della pena anche quando trattasi della associazione costituita al fine di commettere fatti di lieve entità contemplata dal comma 6 dell’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990.

   Questo  perché la lettera dell’art. 4-bis Ord. Pen., nell’elencare i reati ostativi alla concessione dei benefici penitenziari in considerazione della peculiare pericolosità sociale del condannato, annovera anche i delitti di cui all’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 nella sua interezza, senza operare alcuna distinzione tra ipotesi aggravate o attenuate di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti; perché, in ragione della diversità dell’oggetto di tutela dei reati previsti dall’art. 416 cod. pen. e dall’art. 74, comma 6, d.P.R. n. 309 del 1990 (il primo tutelando l’ordine pubblico ed il secondo la salute individuale e collettiva contro l’aggressione della droga e la sua diffusione) e della natura specializzante dei reati-fine programmati dal secondo tipo di associazione, si é costantemente ritenuto configurabile il concorso formale delle autonome norme incriminatrici quando il programma criminoso della pur unica associazione comprenda, oltre ai fatti relativi al traffico della droga, altri delitti comuni; perché lo spettro delle figure soggettive di cui al primo comma dell’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 é più ampio di quelle delineate nel primo comma dell’art. 416 cod. pen.; perché, conseguentemente, la pretesa omologazione del regime giuridico comporterebbe l’irragionevole esclusione dalla specifica previsione attenuata di cui al comma 6 dell’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 delle condotte di direzione e di finanziamento non previste dal primo comma dell’art. 416 cod. pen.; perché, in conclusione, appare più coerente con la formulazione letterale delle disposizioni in esame e con la ratio legis delle disposte esclusioni ritenere che il radicale giudizio di pericolosità sociale nei confronti del condannato per taluno dei delitti associativi finalizzati all’illecito traffico di sostanze stupefacenti permanga pur quando la condotta criminosa sia diretta alla commissione di fatti di lieve entità (cfr. Sez. 1, n. 25213 del 03/06/2009, Russi, Rv. 243824; Sez. 1, n. 10050 del 19/02/2002, Morelli, Rv. 221497).

  1. Ebbene, pur tenute presenti tutte le ragioni sottese alle diverse decisioni, deve -in relazione alla specifica questione qui sottoposta- pervenirsi alla conclusione che il richiamo all’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 operato per il tramite dell’art. 51, comma 3-bis, dall’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. (laddove, in presenza di esigenze cautelari, si impone per talune fattispecie criminose l’applicazione della sola custodia cautelare in carcere) non sia comprensivo della fattispecie contemplata dal comma 6 del citato art. 74.

         Secondo un orientamento consolidato – e qui condiviso – detta fattispecie costituisce ipotesi autonoma di reato e non mera ipotesi attenuata (sia pure con determinazione autonoma della pena) del reato di cui al comma 1 dell’articolo 74 d.P.R. n. 309 del 1990. Il disposto rinvio ai commi primo e secondo dell’art. 416 cod. pen. – nei termini usati dal legislatore – riconduce infatti l’associazione per delinquere finalizzata alla commissione di fatti di lieve entità in materia di droga all’associazione per delinquere comune di cui all’art. 416 cod. pen., ciò imponendolo la chiara dizione della norma («si applicano il primo ed il secondo comma dell’art. 416 del codice penale»), espressione di un rinvio quoad factum e non di un mero rinvio quoad poenam (atteso che in tale caso sarebbe stata utilizzata la diversa dizione «si applicano le pene previste da commi primo e secondo dell’art. 416 cod. pen.») ed indicativa della volontà del legislatore di riservare all’ipotesi criminosa in questione, in ragione del minor allarme sociale suscitato dai fatti e della minore pericolosità degli autori degli stessi, un regime diverso da quello previsto per l’ipotesi criminosa contemplata dal comma 1 dell’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990. Peraltro, come già sottolineato da talune pronunce delle sezioni semplici di questa Corte, ove si fosse inteso regolare, al comma 6 del citato art. 74, una ipotesi circostanziata attenuata, il legislatore avrebbe previsto una semplice riduzione di pena rispetto alle ipotesi associative più gravi previste dai commi precedenti, senza operare quel generale richiamo – nei termini di cui si é detto – all’art. 416 cod. pen.

L’applicazione all’ipotesi criminosa di cui al comma 6 dell’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 del regime giuridico previsto per il delitto di cui all’art. 416 cod. pen. nel processo penale impone dunque di ritenere il generico rinvio all’art. 74 cit. come non comprensivo della fattispecie criminosa di lieve entità, non contemplando le norme richiamate al fine di escludere l’applicazione di benefici ed istituti ovvero di regolare determinati istituti i delitti per i quali é riservato il regime giuridico previsto per il delitto di cui all’art. 416 cod. pen.     Né può sostenersi che, anche a voler convenire sulla natura autonoma del reato di cui al comma 6 dell’art. 74 cit. e sulla applicabilità allo stesso del regime giuridico proprio dell’associazione per delinquere comune, il richiamo senza limitazioni di sorta all’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 non consentirebbe, comunque, di escludere dal rinvio la fattispecie criminosa in questione. Una tesi siffatta non tiene conto della irragionevolezza di una scelta legislativa – e quindi della poca persuasività di una tale interpretazione – che, dopo aver assimilato tale fattispecie criminosa all’associazione per delinquere di cui all’art. 416 cod. pen., riservi ad essa nelle materie qui considerate, nonostante il ritenuto minore disvalore della condotta criminosa contemplata al comma 6 dell’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 (sia rispetto alle ipotesi di cui ai commi precedenti del detto articolo sia rispetto a molte delle condotte riconducibili nell’ambito dell’art. 416 cod. pen.) un trattamento differenziato e maggiormente afflittivo di quello previsto per l’associazione per delinquere comune. E poiché é obbligo dell’interprete, tra le possibili interpretazioni della norma nel processo penale privilegiare quella che non presenti profili di irragionevolezza e non confligga con i principi costituzionali, deve convenirsi sulla correttezza di quell’orientamento giurisprudenziale per primo illustrato nell’ordinanza di rimessione alle  Sezioni Unite e qui dalle stesse condiviso. La Suprema  Corte ha annullato l’ordinanza della misura cautelare  con sentenza numero 34475/2011 del 23/06/2011 depositata il 22/09/2011.

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RISOLVI DIVISIONE EREDITARIA FORLI BOLOGNA RAVENNA

Secondo un altro orientamento i diritti di abitazione e di uso del coniuge si configurerebbero nella successione legittima come prelegati 'ex lege', cumulandosi alla sua quota come prevista dagli artt. 581 e 582 c.c.; pertanto il valore capitale di tali diritti attribuiti al coniuge viene detratto dalla massa ereditaria, che poi viene divisa tra tutti i coeredi secondo le norme sulla successione legittima non tenendo conto, quindi, di tale attribuzione.
Secondo un altro orientamento i diritti di abitazione e di uso del coniuge si configurerebbero nella successione legittima come prelegati ‘ex lege’, cumulandosi alla sua quota come prevista dagli artt. 581 e 582 c.c.; pertanto il valore capitale di tali diritti attribuiti al coniuge viene detratto dalla massa ereditaria, che poi viene divisa tra tutti i coeredi secondo le norme sulla successione legittima non tenendo conto, quindi, di tale attribuzione.

 

RISOLVI DIVISIONE EREDITARIA FORLI

BOLOGNA RAVENNA SICURO

1) l’azione di riduzione, in quanto azione avente natura patrimoniale, è cedibile e trasmissibile agli eredi mentre è discusso quale sia l’ambito dei soggetti legittimati che possono ricomprendersi nell’alveo degli “aventi causa” e, in particolare, se a tale categoria appartengano anche i creditori personali del legittimario pretermesso, alla cui questione specificamente rilevante ai fini della risoluzione del motivo in discorso – si collega quella dell’esercitabilità, da parte degli stessi, dell’azione di riduzione in via surrogatoria e a quali condizioni essa possa ritenersi giuridicamente ammissibile.

2)Appare evidente che la risoluzione di tale questione implica – sul piano generale – la necessità di ricercare un bilanciamento tra due contrapposte situazioni, ovvero:

3 da un lato, quella della libertà di esercizio di diritti di natura personale quale è propriamente quello del delato di accettare o meno l’eredità congiuntamente a quella dell’autonomia negoziale del testatore;

4 dall’altro lato, l’esigenza di preservare la garanzia patrimoniale dei creditori (e, quindi, il diritto al conseguimento dell’effettivo soddisfacimento delle loro legittime ragioni creditorie) dei legittimari pretermessi, pur non potendo questi ultimi considerarsi propriamente chiamati all’eredità ai sensi dell’art. 457 c.c., commi 1 e 2, (per se, tuttavia, la legge non preclude agli stessi di rinunciare all’azione di riduzione e, quindi, in caso di suo vittorioso esperimento, di acquisire i diritti conseguenti all’accertamento dalla lesione della quota di legittima).

  1. Deve, innanzitutto, darsi conto che la prevalente (e condivisibile) dottrina ha rilevato che l’azione di riduzione possa essere esercitata in via surrogatoria dai creditori del legittimario, potendo essi ricomprendersi nella categoria degli aventi causa previsti nell’art. 557 c.c., comma 1 citato (in correlazione con l’ultima parte dello stesso articolo).
  2. Ai fini dei riconoscimento di tale legittimazione, occorre valutare, in una interpretazione sistematica, le previsioni normative di cui agli artt. 557, 2900 e 524 c.c..
  3. Invero, al di là dell’elemento letterale ricavabile dal citato art. 557 c.c., bisogna considerare che l’art. 2900 c.c. riconosce al creditore (per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni) la legittimazione ad esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore (per le

quali egli rimane inerte), a condizione che i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale – e l’azione di riduzione ce l’ha pacificamente – e non si verta in materia di diritti o di azioni indisponibili ovvero disponibili solo dal suo titolare: la circostanza, dunque, che la legittimazione ex art. 557 c.c. è riconosciuta anche agli aventi causa lascia intendere che non si verte in tema di azione indisponibile ovvero personalissima.

Ma, a ben riflettere, la legittimazione all’azione di riduzione può ritenersi più estesa di quanto previsto dall’art. 557 c.c., comma 1, desumendosi ciò, a contrario, dal comma 3 della stessa norma, in virtù del quale i creditori ereditari non possono chiedere la riduzione delle disposizioni lesive, nè trarne vantaggio, se il legittimario ha accettato con beneficio di inventario.

Pertanto, se tale legittimazione viene espressamente riconosciuta per l’ipotesi in cui l’accettazione è pura e semplice (grazie alla quale i creditori del defunto divengono creditori personali del legittimario a seguito della confusione patrimoniale che viene a determinarsi), non si rinviene la ragione dell’esclusione della tutela patrimoniale degli originari creditori personali, trovandosi questi ultimi nella medesima condizione giuridica di quelli e, perciò, destinatari dello stesso grado di tutela.

In altri termini, non può escludersi che una conferma della possibilità, per i creditori, di agire in surrogatoria sia rinvenibile nell’art. 557, comma 3 citato: esso – come evidenziato – vieta ai creditori del defunto l’esercizio dell’azione di riduzione in via surrogatoria nel solo caso in cui l’erede abbia accettato con beneficio d’inventario; nell’ipotesi in cui, invece, si realizzi la confusione dei patrimoni perchè il legittimario abbia accettato puramente e semplicemente, il fatto che i creditori del defunto possano agire in riduzione implica che essi diventino creditori personali del legittimario e, quindi, come tali legittimati all’azione surrogatoria.

Rimane, tuttavia, il problema di fondo di chiarire a quale titolo si può riconoscere la legittimazione attiva ai creditori personali dei legittimari totalmente pretermessi di agire in surrogatoria, raccoglimento della cui domanda – nella sussistenza di tutte le condizioni previste dall’art. 2900 c.c. comporterebbe il riconoscimento del diritto dei creditori stessi ad ottenere la reintegra, in via surrogatoria, del patrimonio dei detti legittimari, proprio per effetto della dichiarazione giudiziale, a tutela del loro credito, delle disposizioni testamentarie e donative lesive dei diritti di legittima.

Per pervenire ad una compiuta soluzione della prospettata questione si profila opportuno valorizzare e comprendere (anche) l’effettivo contenuto dell’art. 524 c.c., il quale è indicativo di un’attenzione che l’ordinamento rivolge ai creditori del chiamato, consentendo agli stessi di “farsi autorizzare ad accettare l’eredità in nome e luogo del rinunziante, al solo scopo di soddisfarsi sui beni ereditari fino a concorrenza dei loro crediti”: la dottrina specialistica osserva come, in effetti, questa norma

preveda “nulla di più, nulla di meno di quel che effettivamente serve”.

La stessa dottrina ha, infatti, opportunamente chiarito in proposito come, nonostante la sfortunata (e, quindi, impropria) locuzione “accettare in nome e in luogo del rinunciante”, deve ritenersi incontestabile che al vittorioso esperimento dell’azione ex art. 524 c.c. non consegue alcuna accettazione dell’eredità, nè viene revocata la rinuncia da parte del debitore: si tratta, invero, di un espediente giuridico che persegue una finalità propriamente economica volto, cioè, a consentire in via esclusiva la soddisfazione delle ragioni dei creditori sul compendio ereditario oggetto di rinuncia.

Il limite, quindi, entro cui la volontà del chiamato, che si è comunque espresso in negativo rinunciando all’eredità, può essere resa inefficace è costituito solo dall’interesse dei suoi creditori.

L’art. 524 c.c. non prende, perciò, in considerazione la qualità ereditaria, nè da essa potrebbe desumersi che la si voglia attribuire a chi vi ha già rinunziato e, a maggior ragione, a colui che si sostituisce in un atto: il nomen iuris utilizzato (“accettazione”) eccede (“al solo scopo di”), in effetti, la più circoscritta finalità di ricondurre al patrimonio del debitore la sola quantità di beni occorrente all’adempimento.[wpforms id=”21592″]

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La questione spesso si complica perché gran parte degli immobili in comproprietà non sono facilmentedivisibili: pensiamo a un appartamento uso abitazione situato in condominio e con un unico ingresso oppure a un immobile vincolato alle belle arti e quindi sottoposto a un regime di difficile autorizzazione per eventuali lavori di modifica degli ambienti interni.

La successione per causa di morte in Italia è regolata principalmente dal Codice Civile. Sono previsti casi di indignità alla successione. L’eredità può essere accettata, rinunziata o accettata con beneficio di inventario.

Sono previste tutele particolari per i “legittimari”, cioè coniuge, figli legittimi e naturali, ascendenti, che hanno diritto ad una quota dell’eredità anche contro la volontà espressa nel testamento.

E’ inoltre possibile costituire del “legati” cioè delle obbligazioni che gli eredi devono adempiere in favore di terzi.

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  1. all’applicabilità del meccanismo di calcolo previsto dall’art. 540 secondo comma c.c. al coniuge nella successione legittima

  2. In tema di successione legittima non trovano applicazione gli istituti della disponibile e della riserva; ma sussisterebbe un’altra ragione più persuasiva per disattendere tale applicabilità, considerato che la riserva rappresenta il minimo che il legislatore vuole assicurare ai prossimi congiunti anche contro la volontà del defunto, e che i diritti di abitazione ed uso fanno parte della riserva e dunque sono compresi nel minimo; orbene, per evitare che attraverso la disciplina delle successioni legittime vengano pregiudicati i diritti dei legittimari, l’art. 553 c.c., che serve di raccordo tra la successione legittima e quella necessaria, stabilisce che le porzioni fissate nelle successioni legittime, ove risultino lesive dei diritti dei legittimari, si riducono proporzionalmente per integrare tali diritti; peraltro dal sistema della successione necessaria emerge che il legislatore interviene nel meccanismo delle successioni legittime quando la quota spettante nella successione necessaria andrebbe al di sotto della quota di riserva, mentre da nessuna norma risulta che il legislatore abbia modificato il regime della successione legittima per attribuire agli eredi legittimi (che siano anche legittimari) più di quanto viene loro riservato con la successione necessaria; poichél’art. 553 c.c. vuolefaresalval’interariservadelconiuge (secondoilsistemadellasuccessionenecessaria), idirittidiabitazioneediusosiaggiungono alla quota di riserva regolata dagli artt. 540 primo comma e 542 c.c; per contro, non essendo ciò previsto da nessuna norma in tema di successione legittima, non vi è ragione per ritenere che alla quota intestata contemplata dagli artt. 581 e 582 c.c. si aggiungano i diritti di abitazione

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Il plesso normativo che disciplina la divisione della comunione ereditaria pone un principio generale di divisibilità, cui si deroga nella ipotesi di beni intrinsecamente indivisibili o la cui divisione risulterebbe non opportuna nellinteresse della pubblica economia o delligiene (artt. 718 e 720 cod.civ.).

 

 

 

 

In tale ipotesi, qualora alcuni dei condividenti vogliano mantenere la comunione con riferimento alle quote loro spettanti, ottenendo l’assegnazione congiunta di una quota pari alla somma delle loro singole quote, deve ritenersi sussistere, ai sensi dellart. 729 cod. civ., unipotesi di porzioni diseguali, con conseguente impossibilità di procedere allassegnazione delle quote mediante sorteggio e necessità, quindi, di disporre lattribuzione delle stesse da parte del giudice, atteso che lalterazione delloriginaria uguaglianza delle quote ereditarie, dovuta alla richiesta di alcuni coeredi di attribuzione di una porzione corrispondente ad una quota pari alla somma delle singole quote loro spettanti, determina un inevitabile riflesso sulle modalità di attuazione della divisione e giustifica la mancata adozione del criterio di estrazione a sorte (v. Cass., sent. n. 407 del 2014).

 

 

La volontà di alcuni dei coeredi di rimanere in comunione tra loro e la richiesta dell’erede di conseguire lo stralcio della sua sola quota costituiscono, dunque, mere modalità di realizzazione della divisione ex art. 720 cod. civ. (cfr. sul punto Cass., sent. n. 2630 del 1990).

 

 

Nella specie, da un lato, i coeredi della attuale ricorrente avevano chiesto di restare in comunione, dall’altro costei aveva chiesto di ottenere l’attribuzione della propria quota in natura, avuto riguardo alla possibilità giuridica, evidenziata dalla produzione documentale, di una divisione della villa padronale in diverse unità immobiliari.

COMUNIONE E DIVISIONE EREDITARIA RISOLVI ORA AVVOCATO ESPERTO BOLOGNA

 

La prima questione nasce dal rilievo che, mentre l’art. 540 secondo comma c.c., che disciplina la riserva a favore del coniuge superstite, prevede che a quest’ultimo ‘anche quando concorra con altri chiamati, sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni’, gli artt. 581 e 582 c.c., i quali disciplinano nell’ambito della successione legittima rispettivamente il concorso del coniuge con i figli ovvero con ascendenti legittimi, fratelli e sorelle del ‘de cuius’, non fanno riferimento a tali diritti; peraltro l’art. 584 c.c., che regola la successione del coniuge putativo, prevede espressamente l’applicabilità in favore di quest’ultimo della disposizione dell’art. 540 secondo comma c.c..

La Corte Costituzionale, affrontando la questione di legittimità costituzionale dell’art. 581 c.c. in relazione agli artt. 3 e 29 della Costituzione nella parte in cui non attribuisce al coniuge, chiamato all’eredità con altri eredi, i diritti previsti dall’art. 540 secondo comma c.c. viceversa riconosciuti al coniuge putativo, con ordinanza del 5-5-1988 n. 527 l’ha ritenuta manifestamente infondata, rilevando che detti diritti nella successione ‘ab intestato’ sono attribuiti al coniuge nella sua qualità di legittimario, che l’omesso richiamo dell’art. 540 secondo comma c.c. da parte degli artt. 581 e 582 c.c. vale unicamente ad escludere che i diritti in oggetto competano al coniuge autonomamente, ovvero che si cumulino con la quota riconosciutagli dagli articoli medesimi, che per converso il rinvio contenuto nell’art. 584 c.c. significa soltanto che la legittima aggiuntiva costituita dai due diritti di godimento spetta anche al coniuge putativo, ed ha quindi concluso ‘che, pertanto, le suddette disposizioni già vivono nell’ordinamento con l’identico contenuto e portata che si vorrebbe raggiungere per via di reductio ad legitimitatem…’.

  • Rilevato che comunque tale decisione non ha superato i dubbi interpretativi suscitati dal sopra richiamato quadro normativo di riferimento, si segnala che questa Corte con sentenza del 13-3-1999 n. 22639, dopo aver premesso come indubitabile l’estensione dei diritti di abitazione ed uso previsti dall’art. 540 secondo comma c.c. al coniuge nella successione legittima in quanto l’eventualità che il coniuge putativo potesse godere di un trattamento diverso e più favorevole rispetto al coniuge legittimo sarebbe contraria al principio di eguaglianza, ha prospettato due diverse soluzioni delle modalità attraverso le quali tali diritti vengono riconosciuti al coniuge nella successione legittima; secondo un primo indirizzo essi sono riservati al coniuge come prelegati oltre la quota di riserva, mentre un’altra ricostruzione, partendo dal presupposto che nella successione legittima non trovano applicazione gli istituti della disponibile e della quota di riserva, afferma che i diritti in questione non si aggiungono, ma vengono a comprendersi nella quota spettante a titolo di successione legittima; tuttavia la Corte non ha risolto tale questione, ritenendola irrilevante nella fattispecie sottoposta al suo esame.
  • La successiva pronuncia di questa Corte del 6-4-2000 n. 4329 (cui, come esposto in precedenza, ha aderito la sentenza impugnata), l’unica che ha affrontato più approfonditamente e risolto la questione in ordine al riconoscimento al coniuge superstite dei diritti di abitazione ed uso nella successione legittima, ha ritenuto che in tema di successione necessaria l’art. 540 secondo comma c.c. determina un incremento quantitativo della quota contemplata in favore del coniuge in quanto i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso dei mobili che la corredano (quindi il loro valore capitale) si sommano alla quota riservata al coniuge in proprietà; posto che la norma stabilisce che tali diritti gravano, in primo luogo, sulla disponibile, si deve anzitutto calcolare la disponibile sul patrimonio relitto ai sensi dell’art. 556 c.c. e, per conseguenza, determinare la quota di riserva; calcolata poi la quota del coniuge nella successione necessaria in base agli artt. 540 primo comma-542 e 543 c.c., alla quota di riserva così ricavata si aggiungono i diritti di abitazione ed uso, il cui valore viene a gravare sulla disponibile, sempre che questa sia capiente; se la disponibile non è sufficiente, i diritti di abitazione ed uso gravano anzitutto sulla quota di riserva del coniuge, che viene così ad essere diminuita della misura proporzionale a colmare l’incapienza della disponibile; se neppure la quota di riserva del coniuge risulta sufficiente, i diritti di abitazione e di uso gravano sulla riserva dei figli o degli altri legittimari.

La sentenza in esame ha quindi evidenziato che il primo ostacolo che si oppone all’accoglimento della tesi favorevole all’applicabilità del meccanismo di calcolo previsto dall’art. 540 secondo comma c.c. al coniuge nella successione legittima è data dal rilievo che in tema di successione legittima non trovano applicazione gli istituti della disponibile e della riserva; ma sussisterebbe un’altra ragione più persuasiva per disattendere tale applicabilità, considerato che la riserva rappresenta il minimo che il legislatore vuole assicurare ai prossimi congiunti anche contro la volontà del defunto, e che i diritti di abitazione ed uso fanno parte della riserva e dunque sono compresi nel minimo; orbene, per evitare che attraverso la disciplina delle successioni legittime vengano pregiudicati i diritti dei legittimari, l’art. 553 c.c., che serve di raccordo tra la successione legittima e quella necessaria, stabilisce che le porzioni fissate nelle successioni legittime, ove risultino lesive dei diritti dei legittimari, si riducono proporzionalmente per integrare tali diritti; peraltro dal sistema della successione necessaria emerge che il legislatore interviene nel meccanismo delle successioni legittime quando la quota spettante nella successione necessaria andrebbe al di sotto della quota di riserva, mentre da nessuna norma risulta che il legislatore abbia modificato il regime della successione legittima per attribuire agli eredi legittimi (che siano anche legittimari) più di quanto viene loro riservato con la successione necessaria; poiché lart. 553 c.c. vuole fare salva lintera riserva del coniuge (secondo il sistema della successione necessaria), i diritti di abitazione e di uso si aggiungono alla quota di riserva regolata dagli artt. 540 primo comma e 542 c.c; per contro, non essendo ciò previsto da nessuna norma in tema di successione legittima, non vi è ragione per ritenere che alla quota intestata contemplata dagli artt. 581 e 582 c.c. si aggiungano i diritti di abitazione e di uso.

Tanto premesso, si ritiene di dover dare risposta affermativa relativamente alla prima questione sottoposta all’esame di questo Collegio, avente ad oggetto il riconoscimento o meno in favore del coniuge anche nella successione legittima dei diritti di abitazione ed uso riservati espressamente dall’art. 540 secondo comma c.c. al coniuge stesso, conformemente all’opinione espressa ormai unanimemente dalla dottrina.

  • In tal senso milita anzitutto la ‘ratio’ di tali diritti, riconducile alla volontà del legislatore di cui alla L. 19-5-1975 n. 151 di realizzare anche nella materia successoria una nuova concezione della famiglia tendente ad una completa parificazione dei coniugi non solo sul piano patrimoniale (mediante l’introduzione del regime imperniato sulla comunione legale), ma anche sotto quello etico e sentimentale, sul presupposto che la ricerca di un nuovo alloggio per il coniuge superstite potrebbe essere fonte di un grave danno psicologico e morale per la stabilità delle abitudini di vita della persona; ebbene è evidente che tale finalità dell’istituto è valida per il coniuge supersite sia nella successione necessaria che in quella legittima, cosicché i diritti in questione trovano necessariamente applicazione anche in quest’ultima.
  • D’altra parte tale convincimento riceve conferma anche sul piano del diritto positivo, posto che l’art. 540 secondo comma c.c. prevede la riserva dei diritti di abitazione ed uso al coniuge ‘anche quando concorra con altri chiamati’, e che un concorso con ‘altri chiamati’ ricorre, oltre che nella successione testamentaria, anche in quella legittima; da tale disposizione pertanto si evince che il legislatore ha voluto attribuire al coniuge superstite, in conformità della sopra enunciata ‘ratio legis’, i suddetti diritti sulla casa adibita a residenza familiare sia nella successione testamentaria che in quella legittima, disciplinandone poi l’effettiva realizzazione onde incidere soltanto entro ristretti limiti sulle quote di riserva di altri legittimari (invero tali diritti debbono essere soddisfatti nell’ambito della porzione disponibile ed eventualmente per il rimanente sulla quota di riserva del coniuge, mentre le quote dei figli vengono sacrificate soltanto se l’eccedenza del valore di essi superi anche la riserva del coniuge); ciò comporta che lattribuzione di tali diritti previsti dallart. 540 secondo comma c.c. ha una valenza anche al di fuori dellambito nel quale sono stati disciplinati, relativo alla tutela dei legittimari, e spiega il mancato richiamo ad essi da parte degli artt. 581 e 582 c.c..

Una volta ritenuto che i diritti in oggetto spettano al coniuge anche nella successione ‘ab intestato’, occorre esaminare la conseguente questione relativa ai criteri di calcolo del valore della quota di detto coniuge, osservando che al riguardo sono state prospettate sostanzialmente due diverse soluzioni.

  • Un primo indirizzo sostiene l’applicazione dell’art. 553 c.c., norma di collegamento tra la successione legittima e successione necessaria, che dispone, in caso di concorso di legittimari con altri successibili, la riduzione proporzionale delle porzioni di questi ultimi nei limiti in cui è necessario per integrare la quota riservata ai legittimari; in altri termini, se l’operatività delle norme sulla successione legittima comporti in concreto una lesione delle quote dei legittimari, tale articolo sancisce che la successione legittima si realizzi con il rispetto della quote destinate a questi ultimi, con la conseguenza che, poiché i diritti di abitazione ed uso fanno parte della legittima, si deve ritenere che essi trovino piena attuazione nell’ambito della successione legittima secondo il disposto dell’art. 553 c.c.; pertanto tali diritti devono essere attribuiti in aggiunta alla quota di riserva prevista dal primo comma dell’art. 540 c.c. o alla quota di riserva risultante dal concorso con altri legittimari ai sensi degli artt. 542 e 544 c.c., con la conseguenza che essi in base all’art. 540 secondo comma c.c. non sono imputati per il loro valore alla quota astratta di legittima spettante al coniuge, ma gravano sulla disponibile; tuttavia la dispensa dall’imputazione per tali attribuzioni opera solo nei limiti della disponibile, cosicché, qualora tali diritti oltrepassino la disponibile, essi potranno incidere sulla legittima dei figli solo dopo che la legittima del coniuge si sia rivelata insufficiente a soddisfarli; nell’ipotesi invece che il valore della quota ‘ab intestato’ risulti superiore rispetto alla quota di riserva maggiorata del valore dei diritti di abitazione ed uso, i diritti del coniuge troveranno realizzazione automaticamente nella porzione a lui spettante in base alla successione legittima, e si configureranno, secondo una autorevole dottrina, come legati in conto alla quota intestata.
  • Secondo un altro orientamento i diritti di abitazione e di uso del coniuge si configurerebbero nella successione legittima come prelegati ‘ex lege’, cumulandosi alla sua quota come prevista dagli artt. 581 e 582 c.c.; pertanto il valore capitale di tali diritti attribuiti al coniuge viene detratto dalla massa ereditaria, che poi viene divisa tra tutti i coeredi secondo le norme sulla successione legittima non tenendo conto, quindi, di tale attribuzione.
  • Il Collegio ritiene che il primo indirizzo sopra enunciato non possa essere condiviso per le seguenti considerazioni.

A prescindere dalle perplessità sul piano sistematico di interpretare l’effettivo ambito di operatività dell’art. 540 c.c., introdotto dal legislatore con la L. 19-5-1975 rv. 151, atta luce di un coordinamento con una norma come l’art. 553 c.c., risalente all’impianto originario del codice civile del 1942, il richiamo a quest’ultima norma non appare persuasivo per almeno due diverse ragioni.

Sotto un primo profilo, infatti, si osserva che l’art. 553 c.c. disciplina il concorso tra legittimaci ed eredi legittimi e prevede la riduzione proporzionale delle porzioni spettanti a questi ultimi sull’asse V ereditario nei limiti in cui è necessario per integrare le quote riservate ai primi, mentre i diritti di abitazione ed uso vengono comunemente assimilati a legati o prelegati ‘ex lege’, e dunque non si configurano quali quote; la suddetta riduzione delle porzioni degli eredi legittimi ex art. 553 c.c. opera poi sul piano quantitativo, mentre il riconoscimento al coniuge dei suddetti diritti si realizza in senso qualitativo con l’attribuzione ad esso del godimento di un bene determinato, e quindi con la correlativa preclusione per gli altri eredi del godimento della casa già adibita a residenza familiare dei coniugi e dei mobili che la arredano; sotto tale aspetto pertanto l’art. 553 c.c. non appare idoneo a dare fondamento a questa modalità di realizzazione di tali diritti, che in effetti resta estranea al suo ambito di operatività.

Inoltre occorre rilevare che il prospettato coordinamento tra l’art. 553 c.c. e l’art. 540 secondo comma c.c. trova un impedimento nella parziale incompatibilità del disposto delle due norme;

infatti la prima di tali disposizioni prevede che, nel determinare la quota riservata ai legittimari al fine della eventuale riduzione proporzionale delle porzioni spettanti agli eredi legittimi, i legittimari devono imputare alla quota riservata, ai sensi dell’art. 564 c.c., il valore delle donazioni o dei legati ricevuti dal defunto; orbene, rilevato che, come, già esposto in precedenza, i diritti di abitazione ed uso vengono comunemente qualificati come dei legati ‘ex lege’, si osserva che l’art. 540 secondo comma c.c., nel disporre che tali diritti gravano anzitutto sulla disponibile, ha previsto in tal modo una dispensa da tale imputazione, sia pure nei limiti della sola disponibile; pertanto l’orientamento che prospetta l’attribuzione dei diritti in questione al coniuge nella successione legittima ai sensi dell’art. 540 secondo comma c.c. legittimando tale assunto sulla base della norma di raccordo di cui all’art. 553 c.c. tra successione legittima e successione necessaria non sembra farsi carico di tale difficoltà di coordinamento.

Il Collegio ritiene di poter invece aderire al secondo indirizzo sopra richiamato, che afferma che i diritti in oggetto vengono attribuiti al coniuge nella successione legittima in aggiunta alla quota a lui spettante ai sensi degli artt. 581 e 582 c.c..

 

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In proposito occorre evidenziare come dato significativo che una autorevole dottrina è giunta a tale conclusione proprio argomentando ‘a contrario’ dalla previsione della riserva di tali diritti al coniuge ai sensi dell’art. 540 secondo comma c.c.; infatti è rilevante osservare che nella successione legittima non si pone in radice un problema di incidenza dei diritti degli altri legittimari per effetto dell’attribuzione dei diritti di abitazione e di uso al coniuge, cosicché le disposizioni previste dalla norma ora richiamata, finalizzate, come si è già esposto, a contenere in limiti ristretti la compressione delle quote di riserva dei figli del ‘de cuius’ in conseguenza dell’attribuzione al coniuge dei diritti suddetti, non possono evidentemente trovare applicazione in tema di successione intestata; in proposito non sembra superfluo aggiungere che la soluzione della questione in esame deve essere svincolata dal riferimento all’art. 540 secondo comma c.c., e quindi dalla comparazione con il parametro normativo relativo alla riserva al coniuge dei diritti di abitazione ed uso nel concorso con altri legittimari, anche perché, secondo un orientamento ormai consolidato in dottrina cui si aderisce pienamente, il nostro ordinamento prevede due sole forme di successione, la legittima e la testamentaria (art. 457 c.c.), mentre le norme sulla successione necessaria non costituiscono un ‘tertium genus’, ma sono finalizzate soltanto a tutelare i diritti di determinate categorie di persone (i legittimari) ponendo dei limiti sia alle disposizioni testamentarie lesive di tali diritti sia alle norme disciplinanti la successione legittima, riconoscendo in particolare ai legittimari l’azione di riduzione delle disposizioni testamentarie lesive delle proprie quote di riserva.

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Pertanto le modalità di attribuzione dei diritti di abitazione ed uso nella successione legittima devono prescindere dal procedimento di imputazione previsto dalla norma sopra menzionata – procedimento invero strettamente inerente alla tutela delle quote di riserva dei figli del ‘ de cuius’, nel cui solo ambito ha rilievo il riferimento alla disponibile di cui all’art. 540 secondo comma c.c. – e quindi i diritti in questione, non trovando tali limitazioni nella loro concreta realizzazione, devono essere riconosciuti pienamente, avuto riguardo alla già evidenziata volontà ‘ del legislatore che ha introdotto la L. 19-5-1975 n. 151 di attribuire al coniuge superstite una specifica tutela del suo interesse alla continuazione della sua permanenza nella casa adibita a residenza familiare durante il matrimonio anche dopo la morte dell’altro coniuge, con i conseguenti riflessi di carattere successorio in ordine alla effettiva consistenza patrimoniale dell’asse ereditario; conseguentemente ai fini del calcolo di tali diritti occorrerà stralciare il valore capitale di essi secondo modalità assimilabili al prelegato, e poi dare luogo alla divisione tra tutti gli eredi, secondo le norme della successione legittima, della massa ereditaria dalla quale viene detratto il suddetto valore, rimanendo invece compreso nell’asse il valore della nuda proprietà della casa familiare e dei mobili.

PENALE EDILIZIA AVVOCATO PENALISTA ESPERTO BOLOGNA

Venendo quindi all’esame del ricorso incidentale si osserva che con l’unico motivo articolato D..B. , deducendo insufficiente e contraddittoria motivazione, sostiene che erroneamente la Corte territoriale ha confermato il rigetto della domanda proposta dall’esponente avente ad oggetto la condanna delle controparti al pagamento della somma di Euro 52.366,79 per canoni percepiti dall’affitto dei beni ereditari e non corrisposti ‘pro quota’all’esponente; al riguardo richiama le risposte rese da B.C. all’interrogatorio formale deferitole, la mancata presentazione della Z. a rendere l’interrogatorio formale deferitole e la deposizione della teste D..D. , dottoressa commercialista che fino al XXXX aveva tenuto la contabilità di tutte le parti in causa, e che aveva dichiarato che i canoni di locazione relative alle diverse unità immobiliari al netto delle spese venivano introitate dalle controparti.[wpforms id=”21592″]

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Crevalcore separazione consensuale in comune

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Dozza separazione consensuale in comune

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Fontanelice separazione consensuale in comune

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Gaggio Montano separazione consensuale in comune

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Galliera separazione consensuale in comune

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Granarolo dell’Emilia separazione consensuale in comune

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Grizzana Morandi separazione consensuale in comune

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Imola separazione consensuale in comune

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Lizzano in Belvedere separazione consensuale in comune

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Loiano separazione consensuale in comune

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Malalbergo separazione consensuale in comune

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Marzabotto separazione consensuale in comune

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Medicina separazione consensuale in comune

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Minerbio separazione consensuale in comune

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Molinella separazione consensuale in comune

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Monghidoro separazione consensuale in comune

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Monte San Pietro separazione consensuale in comune

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Monterenzio separazione consensuale in comune

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Monzuno separazione consensuale in comune

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Mordano separazione consensuale in comune

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Ozzano dell’Emilia separazione consensuale in comune

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Pianoro separazione consensuale in comune

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Pieve di Cento separazione consensuale in comune

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Sala Bolognese separazione consensuale in comune

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San Benedetto V. di S. separazione consensuale in comune

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San Giorgio di Piano separazione consensuale in comune

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San Giovanni in Persiceto separazione consensuale in comune

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San Lazzaro di Savena separazione consensuale in comune

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San Pietro in Casale separazione consensuale in comune

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Sant’Agata Bolognese separazione consensuale in comune

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Sasso Marconi separazione consensuale in comune

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Valsamoggia separazione consensuale in comune

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Vergato separazione consensuale in comune

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Zola Predosa separazione consensuale in comune

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diritto immobiliare Bologna

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

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Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno
Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

In tema di caparra confirmatoria, il principio di cui al comma 2 dell’art. 1385 c.c. (in virtù del quale la parte non inadempiente ha facoltà di recedere dal contratto ritenendo la caparra ricevuta od esigendone il doppio rispetto a quella versata) non è applicabile tutte le volte in cui la parte non inadempiente, anziché recedere dal contratto, si avvalga del rimedio ordinario della risoluzione del negozio, perdendo, in tal caso, la funzione di liquidazione convenzionale anticipata del danno; tuttavia, deve affermarsi (cfr, ad es., Cass. n. 11356 del 2006) che, qualora, anziché recedere dal contratto, la parte non inadempiente si avvalga dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio,

la restituzione della caparra

la restituzione della caparra è ricollegabile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza del venir meno della causa della corresponsione, giacché in tale ipotesi essa perde la suindicata funzione di limitazione forfettaria e predeterminata della pretesa risarcitoria all’importo convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno, oltre che alla restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto, ha diritto anche al risarcimento dell’integrale danno subito, se e nei limiti in cui riesce a provarne l’esistenza e l’ammontare in base alla disciplina generale di cui agli artt. 1453 ss. c.c., salvo che non ne sia stata convenzionalmente predeterminata la misura sotto forma di clausola penale.

In tal senso, occorre richiamare il costante orientamento di questa Corte per il quale (Cass. 4 novembre 2010 n. 22464) la possibilità di eccepire, nel legittimo esercizio del potere di autotutela che l’art. 1460 comma 1 c.c. espressamente attribuisce a ciascuno dei contraenti nei contratti a prestazioni corrispettive, al fine di paralizzare la pretesa avversaria chiedendone il rigetto, l’inadempimento o l’imperfetto adempimento dell’obbligazione assunta da controparte, trova un limite nella ipotesi in cui siano stabiliti termini diversi per l’adempimento in relazione ai diversi contraenti (nello stesso senso Cass. 24 settembre 2009 n. 20614; Cass. 16 luglio 2004 n. 13271; Cass. 26 maggio 2003 n. 8314; Cass. 14 ottobre 1970 n. 2026).

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno
Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno
Visuale aerea di Bologna, la città in cui ha la sede Avvocato a Bologna

Qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione (in questo caso per la risoluzione per inadempimento) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello

(come previsto dall’art. 345 c.p.c. anche nel regime anteriore alla riforma del 1990), quella volta ad ottenere la declaratoria dell’intervenuto recesso con ritenzione della caparra, avuto riguardo – oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all’irrinunciabilità dell’effetto conseguente alla risoluzione di diritto – all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento; infatti la funzione della caparra, consistendo in una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, risulterebbe frustrata se alla parte che abbia preferito affrontare gli oneri connessi all’azione risarcitoria per ottenere un ristoro patrimoniale più cospicuo fosse consentito – in contrasto con il principio costituzionale del giusto processo, che vieta qualsiasi forma di abuso processuale – di modificare la propria strategia difensiva, quando i risultati non corrispondano alle sue aspettative (Cass. S.U. 14/1/2009 n. 553; Cass. 23/2/2012 n. 2737).

In passato alcune sentenze di questa Corte avevano escluso che la domanda di recesso in appello fosse domanda nuova, affermando che la parte adempiente che avesse agito per l’esecuzione o la risoluzione del contratto e per la condanna al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1453 cod. civ., poteva, in sostituzione di dette pretese, chiedere anche in appello il recesso dal contratto a norma dell’art. 1385, secondo comma, cod. civ., non costituendo tale richiesta una domanda nuova, bensì configurando, rispetto alla domanda di adempimento o di risoluzione, l’esercizio di una perdurante facoltà e solo un’istanza ridotta con riguardo alla proposta risoluzione, nello stesso ambito risarcitorio, in relazione all’inadempimento dell’altra parte (cfr. Cass. 849/2002).

Tuttavia tale orientamento, contraddetto da altra giurisprudenza (cfr. Cass. 2/12/2005 n. 26232) è stato poi definitivamente superato dalla richiamata sentenza delle SS.UU.,seguita da altre conformi.

Le S.U. al riguardo si sono così espresse: ‘ In tema di contratti cui acceda la consegna di una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione (giudiziale o di diritto) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’intervenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo – oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all’irrinunciabilità dell’effetto conseguente alla risoluzione di diritto – all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento: la funzione della caparra, consistendo in una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, risulterebbe infatti frustrata se alla parte che abbia preferito affrontare gli oneri connessi all’azione risarcitoria per ottenere un ristoro patrimoniale più cospicuo fosse consentito – in contrasto con il principio costituzionale del giusto processo, che vieta qualsiasi forma di abuso processuale – di modificare la propria strategia difensiva, quando i risultati non corrispondano alle sue aspettative ‘(Cass. Sez. U, n. 553 del 14/01/2009). Alla luce di queste considerazioni, non v’è dubbio che la M. non poteva chiedere la risoluzione del contratto per poi trasformarla, all’occorrenza, in domanda di recesso (nel caso in cui i pretesi danni fossero stati inferiori al doppio della caparra), senza incorrere, così facendo, in una forma di abuso processuale che proprio l’art. 1385 c.c. mira a prevenire, in relazione alla particolare natura della caparra come sopra evidenziata.

 delle Sezioni Unite di questa Corte che con la sentenza n.553/2009 , componendo un contrasto insorto sul punto, ha affermato che

ha affermato che : i rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale da una parte, e azione di recesso e di ritenzione della caparra dall’altro, si pongono in termini di assoluta incompatibilità strutturale e funzionale: proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al risarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non può ritenersene consentita la trasformazione in domanda di recesso con ritenzione di caparra perché verrebbe così a vanificarsi la stessa funzione della caparra, quella cioè di consentire una liquidazione anticipata e convenzionale dei danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, consentendosi inammissibilmente alla parte non inadempiente di ‘scommettere’ puramente e semplicemente sul processo, senza rischi di sorta;

l’azione di risoluzione avente natura costitutiva e l’azione di recesso si caratterizzano per evidenti disomogeneità morfologiche e funzionali che rendono inammissibile la trasformazione dell’una nell’altra ;

i rapporti tra l’azione di risarcimento integrale e l’azione di recesso, isolatamente e astrattamente considerate, sono, a loro volta, di incompatibilità strutturale e funzionale;

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno
Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

la parte, in sostituzione della domanda adempimento o di risoluzione contrattuale per inadempimento con domanda di risarcimento del danno, può legittimamente invocare (senza incorrere nelle preclusioni derivanti dalla proposizione dei ‘nova’ in sede di gravame) la facoltà di cui all’art. 1385 c.c., comma 2

i principi espressi dalla sentenza delle sezioni unite dei 2009,non condividendo quanto affermato nella isolata ordinanza di questa Corte n. 24.841 del 2011 dove si afferma che la parte, in sostituzione della domanda adempimento o di risoluzione contrattuale per inadempimento con domanda di risarcimento del danno, può legittimamente invocare (senza incorrere nelle preclusioni derivanti dalla proposizione dei ‘nova’ in sede di gravame) la facoltà di cui all’art. 1385 c.c., comma 2, poiché tale modificazione delle istanze originarie costituisce legittimo esercizio di un perdurante diritto di recesso rispetto alla domanda di adempimento, ed un’istanza di ampiezza più ridotta rispetto all’azione di risoluzione (Cass. Sez. 2, 11-1-1999 n. 186; Sez. 2, 23-9-1994 n. 7644).

 

 

Tale decisione si fonda su una giurisprudenza di legittimità risalente nel tempo e dei tutto superata dalla decisione delle sezioni unite del 2009 da cui detta ordinanza si discosta senza contrastarne la motivazione con alcun argomento convincente e senza tenere conto dell’ulteriore rilievo che chi ammette una fungibilità tra le azioni lato sensu risarcitorie ignora che ciò si risolverebbe nella indiscriminata e gratuita opportunità di modificare, per ragioni di mera convenienza economica, la strategia processuale iniziale dopo averne sperimentato gli esiti ‘; dall’altro ancora, soltanto l’esclusione di una inestinguibile fungibilità tra rimedi consente di evitare situazioni di abuso e rende il contraente non inadempiente doverosamente responsabile delle scelte operate, impedendogli di sottrarsi ai risultati che ne conseguono, quando gli stessi non siano corrispondenti alle aspettative che ne hanno dettato la linea difensiva.[wpforms id=”21592″]

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Reato di bancarotta – Bancarotta fraudolenta per distrazione – Restituzione ai soci in conto capitale – Bancarotta preferenziale

Reati di bancarotta – Bancarotta fraudolenta per distrazione – Restituzione ai soci in conto capitale – Bancarotta preferenziale – Prelievo di somme come restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo

Reato di bancarotta - Bancarotta fraudolenta per distrazione - Restituzione ai soci in conto capitale - Bancarotta preferenziale
Reato di bancarotta – Bancarotta fraudolenta per distrazione – Restituzione ai soci in conto capitale – Bancarotta preferenziale
AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA, DENUNCE QUERELE, UDIENZ APRELIMINARE, AVVOCATO ESPERTO
TRIBUNALE DI MILANO,TRIBUNALE COLLEGIALE MILANO. CORTE APPELLO MILANO, TRIBUNALE DI BOLOGNA,TRIBUNALE COLLEGIALE DI BOLOGNA, CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA, TRIBUNALE DI RAVENNA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI RAVENNA, TRIBUNALE DI FORLI, TRIBUNALE COLLEGIALE DI FORLI, TRIBUNALE DI FERRARA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI FERRARA,TRIBUNALE DI CREMONA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI CREMONA, TRIBUNALE DI PAVIA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI PAVIA ,TRIBUNALE DI BRESCIA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI BRESCIA, CORTE APPELLO BRESCIA .TRIBUNALE DI RIMINI,TRIBUNALE COLLEGIALE RIMINI.TRIBUNALE DI FERRARA TRIBUNALE COLLEGIALE DI FERRARA ,TRIBUNALE DI ROVIGO,TRIBUNALE DI VENEZIA CORT APPELLO VENEZIA ,TRIBUNALE DI VICENZA, TRIBUNALE DI PADOVA, TRIBUNALE DI TREVISO

E’ stato, difatti, esaustivamente affermato come la restituzione ai soci dei versamenti in conto capitale (o “in conto futuro aumento di capitale”) integra la bancarotta fraudolenta per distrazione, ai sensi della L. Fall., articolo 223, comma 1 e articolo 216, comma 1, n. 1 e non il delitto di bancarotta fraudolenta da reato societario, previsto dal combinato disposto della L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 1 e articolo 2626 c.c. (indebita restituzione dei conferimenti), in quanto detti versamenti, confluendo in un’apposita riserva, non incrementano immediatamente il capitale sociale e, diversamente dai conferimenti, non attribuiscono alle somme che ne formano oggetto lo statuto penalistico proprio del capitale sociale (Sez. 5, n. 8431 del 01/02/2019, Vesprini, Rv. 276031), con l’ulteriore precisazione per cui, al contrario, il prelievo di somme, quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo, integra la fattispecie di bancarotta preferenziale (ibidem, Sez. 5, n. 8431 del 2019, Rv. 276031).

2.1.2. Siffatto assetto fonda sull’analisi della consolidata giurisprudenza delle Sezioni civili di questa Corte, rassegnata nella sentenza Vesprini richiamala, che ha evidenziato come “i versamenti operati dai soci in conto capitale (o con altra analoga dizione indicati), pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (onde non occorre che siano conseguenti ad una specifica deliberazione assembleare di aumento dello stesso), hanno tuttavia una causa che, di norma, e’ diversa da quella del mutuo ed e’ assimilabile a quella del capitale di rischio, sicche’ non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della societa’, e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo per effetto dello scioglimento della societa’, e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione, fermo restando che tra la societa’ ed i soci puo’ viceversa essere convenuta l’erogazione di capitale di credito, anziche’ di rischio, e che i soci possono effettuare versamenti in favore della societa’ a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi in tal modo il diritto alla restituzione anche durante la vita della societa’ (Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, Rv. 588234; conf., ex plus imis, Sez. civ. 1, n. 25585 del 03/12/2014, Rv. 633810; Sez. civ. 1, n. 2758 del 23/02/2012, Rv. 621560; Sez. civ. 1, n 21563 del 13/08/2008, Rv. 605073): pertanto, l’erogazione di somme che a vario titolo i soci effettuano alle societa’ da loro partecipate puo’ avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la societa’ di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento, destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva “in conto capitale” (o altre simili denominazioni), versamento, quest’ultimo, che non da’ luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della societa’ e nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed e’ piu’ simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale residual claimam (Sez. civ. 1, n. 24861 del 09/12/2015, Rv. 637899)”.

2.1.3. Se ne e’ tratto il rilievo per cui “nella materia penal-fallimentare, il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con altra analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della societa’; al contrario, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie della bancarotta preferenziale (in questo senso, Sez. 5, n. 14908 del 07/03/2008, Frigerio, Rv. 239487, che ha qualificato in termini di bancarotta preferenziale la restituzione di finanziamenti che, non avendo “natura di conferimenti di capitale di rischio”, “rappresentano il sorgere di un effettivo ed esigibile credito (chirografario) in capo ai soci, senza che da cio’ consegua effettivo depauperamento dell’asse patrimoniale”; nella stessa prospettiva, Sez. 5, n. 13318 del 14/02/2013, Viale, Rv. 254985)”.

E’ stato, in particolare, evidenziato – con argomentazione rilevante nel caso in disamina – come, al fine di escludere la configurazione del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione in relazione al prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale, si sia richiamata la fattispecie di cui all’articolo 2626 c.c., ritenuta applicabile anche ai finanziamenti in conto capitale effettuati durante la vita della societa’ alla stregua di una un’interpretazione estensiva della nozione di “conferimento” di cui all’indicata disposizione, interpretazione resa possibile con la conseguente sussumibilita’ del caso in esame nella figura della bancarotta “da reato societario” ex articolo 223, comma 2, n. 1), L.F. e, appunto, articolo 2626 c.c. – dal “fatto che la postergazione – sebbene non comporti una riqualificazione ope legis dei crediti – ne assimila in tutto e per tutto la disciplina ai conferimenti in conto capitale, non incidendo semplicemente sulla loro graduazione” (Sez. 5, n. 42568 del 19/06/2018, Esposito, sostanzialmente in linea con Sez. 5, n. 11210 del 15/11/1993, Callegaro, Rv. 196458, secondo cui integra il delitto di illegittima restituzione di conferimenti, previsto – nella disciplina all’epoca vigente – dall’articolo 2623 c.c., n. 2, la condotta dell’amministratore della societa’ che restituisca somme di danaro ai soci che le abbiano versate in conto capitale, in seguito ad una deliberazione dell’assemblea, in assenza dei presupposti dell’esuberanza in riferimento al conseguimento dell’oggetto sociale e del rispetto delle garanzie previste dall’articolo 2445 c.c.).

avvocato a Bologna
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E siffatta opzione ermeneutica e’ stata argomentativamente esclusa, ritenendo come l’interpretazione estensiva dell’articolo 2626 c.c. si risolva in un’analogia in malam partem, valorizzando il regime giuridico dei versamenti in conto capitale, non imputati a capitale ma confluiti in un’apposita riserva, con conseguente “esclusione della riferibilita’ anche ai versamenti in esame dello statuto penalistico a tutela del capitale sociale”, alla luce della giurisprudenza civile che valorizza come i versamenti dei soci in conto capitale abbiano, di regola, causa diversa da quella del mutuo e assimilabile a quella del capitale di rischio, escludendo l’insorgenza di crediti esigibili nel corso della vita della societa’, con conseguente non configurabilita’ della bancarotta preferenziale in riferimento ai prelievi volti alla loro restituzione.

Di guisa che “la – mera – “assimilabilita’” al capitale di rischio dei versamenti in conto capitale conduce, sul terreno penalistico, ad escludere che essi possano essere ricondotti nella nozione di “conferimento” a norma dell’articolo 2626 c.c. e che, dunque, la loro restituzione possa integrare la fattispecie di indebita restituzione dei conferimenti e quella di bancarotta “da reato societario”, mentre il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale deve essere qualificato in termini di distrazione, nell’ampia definizione della condotta materiale declinata dalle massime di orientamento di questa Corte (Sez. 5, n. 44891 del 09/10/2008, Quattrocchi, Rv. 241830; ex plurimis, Sez. 5, n. 30830 del 05/06/2014, Di Febo, Rv. 260486) e nella prospettiva che assegna alla nozione di distrazione una funzione anche “residuale” (Sez. 5, n. 8755 del 23/03/1988, Fabbri, Rv. 179047; coni. Sez. 5, n. 7359 del 24/05/1984, Pompeo, Rv. 165673).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MICHELI Paolo – Presidente

Dott. TUDINO A. – rel. Consigliere

Dott. SCORDAMAGLIA Irene – Consigliere

Dott. MOROSINI Elisabetta – Consigliere

Dott. RICCARDI Giuseppe – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 28/05/2018 della CORTE APPELLO SEZ.DIST. di TARANTO;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. ALESSANDRINA TUDINO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dr. FILIPPI PAOLA, che ha concluso chiedendo l’inammissibilita’ del ricorso, salvo annullamento con rinvio relativamente alle pene accessorie.

udito il difensore presente, Avv. (OMISSIS), si riporta ai motivi.

RITENUTO IN FATTO

1.Con la sentenza impugnata del 28 maggio 2018, la Corte d’appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, ha confermato la decisione del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale in sede del 6 febbraio 2017, con la quale e’ stata affermata la responsabilita’ penale di (OMISSIS) per i reati di bancarotta impropria, patrimoniale e documentale, e per aggravamento del dissesto di (OMISSIS) s.r.l., dichiarata fallita il (OMISSIS).

  1. Avverso la sentenza ricorre l’imputato con atto a firma del difensore, Avv. (OMISSIS), articolando quattro motivi.

2.1. Con il primo motivo, deduce vizio della motivazione, sub specie di travisamento della prova, in riferimento agli elementi costitutivi del reato di cui al capo a), per avere la corte territoriale omesso di considerare le dichiarazioni rese dal consulente tecnico del Pubblico ministero riguardo la mancanza di spese estranee all’attivita’ d’impresa, presumendo la distrazione di crediti alla stregua della mancata annotazione nella contabilita’ e trascurando di conferire rilievo alle ammissioni al passivo. Analoghe censure attingono la fattispecie dissipativa, risultando la stima effettuata non coerente con il costo storico originario.

2.2. Con il secondo motivo, lamenta violazione di legge e correlato vizio di motivazione per il reato di cui alla L. Fall., articolo 223, comma 2, ritenuto sussistente alla stregua della violazione di cui all’articolo 2467 c.c., non richiamata dalla norma incriminatrice.

2.3. Il terzo motivo configura il vizio della motivazione con riferimento al dolo del reato di bancarotta documentale, tanto genericamente valutato da non consentire di ritenere quale, tra le due ipotesi previste dalla L. Fall., articolo 216, sia stata effettivamente ritenuta sussistente.

2.4. Con il quarto motivo, deduce analoga censura in relazione alla mancata concessione delle attenuanti generiche.

  1. Con motivi nuovi, depositati in Cancelleria il 10 luglio 2019, il ricorrente deduce l’illegalita’ delle pene accessorie nella misura predeterminata prevista dalla L. Fall., articolo 216, u.c., incostituzionale.

CONDIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso e’ fondato solo in parte.

  1. Sono inconducenti i rilievi articolati nel primo e nel terzo motivo di ricorso.

1.1.1. Le censure rivolte alla motivazione relativa alla ricostruzione delle condotte distrattive sub a) non si confrontano con la stessa ammissione del ricorrente (riportata a f. 5 della sentenza impugnata) riguardo l’esazione di crediti, la cui provvista non risulta rinvenuta e della cui destinazione il fallito non ha offerto alcuna utile dimostrazione, ne’ con il principio di diritto secondo cui la prova della distrazione o dell’occultamento dei beni della societa’ dichiarata fallita puo’ essere desunta dalla mancata dimostrazione, ad opera dell’amministratore, della destinazione dei beni suddetti (Sez. 5, n. 22894 del 17/04/2013, Zanettin, Rv. 255385), in quanto le condotte descritte alla L. Fall., articolo 216, comma 1, n. 1, hanno (anche) diretto riferimento alla condotta infedele o sleale del fallito, nel contesto della garanzia che sul medesimo grava in vista della conservazione delle ragioni creditorie.

Ed e’ in funzione di siffatta garanzia che si spiega l’onere dimostrativo, posto a carico del fallito, nel caso di mancato rinvenimento di cespiti da parte della procedura.

Trattasi, invero, di sollecitazione al diretto interessato perche’ fornisca la dimostrazione della concreta destinazione dei beni o del loro ricavato, risposta che (presumibilmente) soltanto egli, che e’ (oltre che il responsabile) l’artefice della gestione, puo’ rendere (Sez. 5, n. 7588 del 26/01/2011, Butitta, Rv. 249715, in motivazione).

In altri termini, a fronte del sicuro ingresso nel patrimonio dell’imprenditore di componenti attive e dell’assoluta impossibilita’ di ricostruire la destinazione delle stesse, del tutto ragionevolmente si puo’ desumere che queste ultime siano state sottratte alla garanzia dei creditori, nella piena consapevolezza della concreta pericolosita’ di tali condotte in vista del soddisfacimento delle loro pretese.

1.1.2. Deve, infatti, ribadirsi come la prova della distrazione o dell’occultamento dei beni della societa’ dichiarata fallita possa essere desunta dalla mancata dimostrazione, ad opera dell’amministratore (sia egli di fatto o di diritto), della destinazione dei suddetti beni (Sez. 5, n. 8260/16 del 22 settembre 2015, Aucello, Rv. 267710; Sez. 5, n. 19896 del 7 marzo 2014, Ranon, Rv. 259848; Sez. 5, n. 11095 del 13 febbraio 2014, Ghirardelli, Rv. 262740; Sez. 5, n. 22894 del 17 aprile 2013, Zanettin, RV. 255385; Sez. 5, n. 7048/09 del 27 novembre 2008, Bianchini, Rv. 243295; Sez. 5, n. 3400/05 del 15 dicembre 2004, Sabino, Rv. 231411), principio che la costante elaborazione giurisprudenziale di legittimita’ ancora alla peculiarita’ della normativa concorsuale. In tal senso, va pertanto riaffermato che l’imprenditore e’ posto dall’ordinamento in una posizione di garanzia nei confronti dei creditori, con conseguente responsabilita’ del gestore per la conservazione delle risorse e dei beni sociali, in ragione dell’integrita’ della garanzia stessa. La perdita ingiustificata del patrimonio o l’elisione della sua consistenza danneggia le aspettative della massa creditoria ed integra l’evento giuridico sotteso dalla fattispecie di bancarotta fraudolenta.

Nello statuto dei reati fallimentari, dunque, l’apporto conoscitivo proveniente dall’imputato si declina peculiarmente, ponendo a carico dello stesso uno specifico onere di collaborazione con gli organi della curatela e di giustificazione riguardo l’adempimento degli obblighi che gravano sull’imprenditore. La responsabilita’ dell’imprenditore per la conservazione della garanzia patrimoniale verso i creditori e l’obbligo di verita’, penalmente sanzionato, gravante ex L. Fall., articolo 87, sul fallito interpellato dal curatore circa la destinazione dei beni dell’impresa giustificano, dunque, una inversione dell’onere della prova a carico dell’amministratore della societa’ fallita solo apparente, che ripete il suo fondamento dal complesso degli obblighi di fonte normativa che gravano sull’imprenditore, e che non consentono, in caso di mancato rinvenimento di beni aziendali o del loro ricavato, di ritenere sufficienti generiche asserzioni, soprattutto ove non riscontrate dall’esistenza di idonea documentazione contabile.

1.1.3. Nel quadro cosi’ delineato, il ricorrente pretende di ravvisare – in presenza di generiche asserzioni di reimpiego a fini sociali – un insanabile profilo di contraddittorieta’, in punto di dimostrazione della disponibilita’ delle risorse non rinvenute, con la contestuale contestazione di bancarotta documentale, omettendo di confrontarsi con la motivazione della sentenza impugnata che, con articolata e razionale cadenza argomentativa, evidenzia puntualmente le fonti documentali che, in un piu’ ampio contesto di fraudolenta cessazione delle annotazioni, dimostrano l’esistenza dei cespiti e delle risorse non rinvenute dagli organi della curatela.

1.1.4. La sentenza impugnata non e’ censurabile neppure in riferimento alla motivazione con la quale e’ stato respinto l’argomento difensivo che, alla stregua delle (limitate) insinuazioni al passivo, ne ha inferito la soddisfazione dei relativi crediti, in presenza di una abnorme sproporzione tra disavanzo fallimentare (per oltre due milioni di Euro) ed attivo (pari a soli 82.000,00), che rende del tutto logico ritenere la plausibilita’ di valutazioni di convenienza, tali da determinare – come ritenuto dai giudici di merito – la desistenza dei creditori nella procedura concorsuale.

1.1.5. Sono, del pari, inconducenti i rilievi in punto di condotta dissipativa.

Il ricorrente postula la sopravvalutazione dei mezzi aziendali, trascurando del tutto di confrontarsi con la sentenza impugnata che ha, sul punto, opportunamente valorizzato come i beni di cui trattasi fossero stati ceduti a societa’ della quale il medesimo ricorrente effettuava, a distanza di una settimana dalla cessione – vantaggiosa per l’avente causa e dissipatoria per l’alienante – l’acquisto delle quote, sostanziando un adeguato interesse alla svendita dei veicoli della societa’ avviata al dissesto.

1.2. Sono, invece, aspecifiche le censure rivolte all’elemento soggettivo della fattispecie documentale.

Tanto la contestazione, che le conformi sentenze di merito, declinano il fatto sotto forma di bancarotta documentale per inattendibile tenuta delle scritture; fattispecie punita a titolo di dolo generico (Sez. 5, n. 17084 del 14/07/2017, Pastechi, Rv. 271753, N. 21075 del 2004 Rv. 229321, N. 1137 del 2009 Rv. 242550, N. 21872 del 2010 Rv. 247444, N. 5264 del 2014 Rv. 258881), consistente nella coscienza della lacunosita’ delle annotazioni in scritture, gia’ istituite, e della idoneita’ della irregolare tenuta ad ostacolare la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, mentre la sentenza impugnata da’ conto, con argomentazione incensurabile nella presente sede, del fraudolento ricorso ad espedienti contabili atti a dissimulare le dismissioni e ad ostacolare la ricostruzione della destinazione delle risorse finanziarie, delineando – almeno – l’elemento soggettivo richiesto dalla norma incriminatrice.

Sono, pertanto, complessivamente inconducenti le censure in punto di responsabilita’ per il capo a).

  1. Sono, invece, fondati i rilievi articolati nel secondo motivo.

2.1. La questione, (ri)proposta nel ricorso di legittimita’, involge, prioritariamente, la necessaria distinzione tra versamenti in conto capitale e finanziamenti a titolo di mutuo, onde verificare la diversa incidenza delle restituzioni sulle fattispecie fallimentari.

2.1.1. Questa Sezione si e’, invero, gia’ pronunciata al riguardo, delineando la ricostruzione sistematica dei reati coinvolti e risolvendo i profili di interferenza delle fattispecie, alla luce delle norme extrapenali integratrici del precetto.

E’ stato, difatti, esaustivamente affermato come la restituzione ai soci dei versamenti in conto capitale (o “in conto futuro aumento di capitale”) integra la bancarotta fraudolenta per distrazione, ai sensi della L. Fall., articolo 223, comma 1 e articolo 216, comma 1, n. 1 e non il delitto di bancarotta fraudolenta da reato societario, previsto dal combinato disposto della L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 1 e articolo 2626 c.c. (indebita restituzione dei conferimenti), in quanto detti versamenti, confluendo in un’apposita riserva, non incrementano immediatamente il capitale sociale e, diversamente dai conferimenti, non attribuiscono alle somme che ne formano oggetto lo statuto penalistico proprio del capitale sociale (Sez. 5, n. 8431 del 01/02/2019, Vesprini, Rv. 276031), con l’ulteriore precisazione per cui, al contrario, il prelievo di somme, quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo, integra la fattispecie di bancarotta preferenziale (ibidem, Sez. 5, n. 8431 del 2019, Rv. 276031).

2.1.2. Siffatto assetto fonda sull’analisi della consolidata giurisprudenza delle Sezioni civili di questa Corte, rassegnata nella sentenza Vesprini richiamala, che ha evidenziato come “i versamenti operati dai soci in conto capitale (o con altra analoga dizione indicati), pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (onde non occorre che siano conseguenti ad una specifica deliberazione assembleare di aumento dello stesso), hanno tuttavia una causa che, di norma, e’ diversa da quella del mutuo ed e’ assimilabile a quella del capitale di rischio, sicche’ non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della societa’, e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo per effetto dello scioglimento della societa’, e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione, fermo restando che tra la societa’ ed i soci puo’ viceversa essere convenuta l’erogazione di capitale di credito, anziche’ di rischio, e che i soci possono effettuare versamenti in favore della societa’ a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi in tal modo il diritto alla restituzione anche durante la vita della societa’ (Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, Rv. 588234; conf., ex plus imis, Sez. civ. 1, n. 25585 del 03/12/2014, Rv. 633810; Sez. civ. 1, n. 2758 del 23/02/2012, Rv. 621560; Sez. civ. 1, n 21563 del 13/08/2008, Rv. 605073): pertanto, l’erogazione di somme che a vario titolo i soci effettuano alle societa’ da loro partecipate puo’ avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la societa’ di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento, destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva “in conto capitale” (o altre simili denominazioni), versamento, quest’ultimo, che non da’ luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della societa’ e nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed e’ piu’ simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale residual claimam (Sez. civ. 1, n. 24861 del 09/12/2015, Rv. 637899)”.

2.1.3. Se ne e’ tratto il rilievo per cui “nella materia penal-fallimentare, il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con altra analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della societa’; al contrario, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie della bancarotta preferenziale (in questo senso, Sez. 5, n. 14908 del 07/03/2008, Frigerio, Rv. 239487, che ha qualificato in termini di bancarotta preferenziale la restituzione di finanziamenti che, non avendo “natura di conferimenti di capitale di rischio”, “rappresentano il sorgere di un effettivo ed esigibile credito (chirografario) in capo ai soci, senza che da cio’ consegua effettivo depauperamento dell’asse patrimoniale”; nella stessa prospettiva, Sez. 5, n. 13318 del 14/02/2013, Viale, Rv. 254985)”.

E’ stato, in particolare, evidenziato – con argomentazione rilevante nel caso in disamina – come, al fine di escludere la configurazione del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione in relazione al prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale, si sia richiamata la fattispecie di cui all’articolo 2626 c.c., ritenuta applicabile anche ai finanziamenti in conto capitale effettuati durante la vita della societa’ alla stregua di una un’interpretazione estensiva della nozione di “conferimento” di cui all’indicata disposizione, interpretazione resa possibile con la conseguente sussumibilita’ del caso in esame nella figura della bancarotta “da reato societario” ex articolo 223, comma 2, n. 1), L.F. e, appunto, articolo 2626 c.c. – dal “fatto che la postergazione – sebbene non comporti una riqualificazione ope legis dei crediti – ne assimila in tutto e per tutto la disciplina ai conferimenti in conto capitale, non incidendo semplicemente sulla loro graduazione” (Sez. 5, n. 42568 del 19/06/2018, Esposito, sostanzialmente in linea con Sez. 5, n. 11210 del 15/11/1993, Callegaro, Rv. 196458, secondo cui integra il delitto di illegittima restituzione di conferimenti, previsto – nella disciplina all’epoca vigente – dall’articolo 2623 c.c., n. 2, la condotta dell’amministratore della societa’ che restituisca somme di danaro ai soci che le abbiano versate in conto capitale, in seguito ad una deliberazione dell’assemblea, in assenza dei presupposti dell’esuberanza in riferimento al conseguimento dell’oggetto sociale e del rispetto delle garanzie previste dall’articolo 2445 c.c.).

E siffatta opzione ermeneutica e’ stata argomentativamente esclusa, ritenendo come l’interpretazione estensiva dell’articolo 2626 c.c. si risolva in un’analogia in malam partem, valorizzando il regime giuridico dei versamenti in conto capitale, non imputati a capitale ma confluiti in un’apposita riserva, con conseguente “esclusione della riferibilita’ anche ai versamenti in esame dello statuto penalistico a tutela del capitale sociale”, alla luce della giurisprudenza civile che valorizza come i versamenti dei soci in conto capitale abbiano, di regola, causa diversa da quella del mutuo e assimilabile a quella del capitale di rischio, escludendo l’insorgenza di crediti esigibili nel corso della vita della societa’, con conseguente non configurabilita’ della bancarotta preferenziale in riferimento ai prelievi volti alla loro restituzione.

Di guisa che “la – mera – “assimilabilita’” al capitale di rischio dei versamenti in conto capitale conduce, sul terreno penalistico, ad escludere che essi possano essere ricondotti nella nozione di “conferimento” a norma dell’articolo 2626 c.c. e che, dunque, la loro restituzione possa integrare la fattispecie di indebita restituzione dei conferimenti e quella di bancarotta “da reato societario”, mentre il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale deve essere qualificato in termini di distrazione, nell’ampia definizione della condotta materiale declinata dalle massime di orientamento di questa Corte (Sez. 5, n. 44891 del 09/10/2008, Quattrocchi, Rv. 241830; ex plurimis, Sez. 5, n. 30830 del 05/06/2014, Di Febo, Rv. 260486) e nella prospettiva che assegna alla nozione di distrazione una funzione anche “residuale” (Sez. 5, n. 8755 del 23/03/1988, Fabbri, Rv. 179047; coni. Sez. 5, n. 7359 del 24/05/1984, Pompeo, Rv. 165673).

2.1.4. In riferimento agli indicatori rilevanti al fine di distinguere le due diverse tipologie di versamenti, se a titolo di mutuo ovvero di apporto al patrimonio dell’impresa collettiva, la sentenza Vesprini richiama all’interpretazione della volonta’ delle parti, secondo i criteri enunciati dalla giurisprudenza civile (Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, cit.; Sez. civ. 1, n. 15035 del 08/06/2018, Rv. 649557), ribadendo la necessaria ricostruzione della natura del versamento il cui prelievo si contesta, al fine della corretta qualificazione del fatto.

2.2. A siffatti principi non risultano essersi conformate le sentenze di merito.

Gia’ con l’atto di appello, l’imputato aveva dedotto come l’operazione contestata sub b) fosse stata qualificata a termini dell’articolo 2497 c.c. (restituzione finanziamento soci), norma non evocata dal disposto della L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 1; rilievo al quale la Corte, a fonte di una contestazione esplicitamente riferita a “operazioni di restituzione di conferimenti”, ha replicato mediante l’improprio – ed anodino quanto all’argomentazione – richiamo all’articolo 2626 c.c., omettendo di affrontare il tema, potenzialmente idoneo, alla luce della giurisprudenza richiamata, ad attribuire alle erogazioni dei soci natura di mutuo e non di conferimenti in conto capitale e, in questa prospettiva, al prelievo operato dall’imputato (ovvero a una parte di esso) natura di bancarotta preferenziale.

Con conseguente sussistenza del vizio denunciato.

La sentenza impugnata deve essere, pertanto, annullata con rinvio affinche’ il giudice di merito, alla luce dei principi richiamati, proceda a nuovo esame sul punto, con assorbimento delle censure relative al complessivo trattamento sanzionatorio e sulle pene accessorie relative al capo B).

  1. La sentenza impugnata deve essere, altresi’, annullata con rinvio in riferimento alla determinazione della durata delle pene accessorie, applicate all’imputato quanto al reato sub a).

3.1. Con la sentenza n. 222 del 5 dicembre 2018, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del Regio Decreto n. 267 del 1942, articolo 216, u.c., nella parte in cui dispone che “la condanna per uno dei delitti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacita’ per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa” e siffatta declaratoria avente efficacia ex tunc ai sensi della L. costituzionale n. 87 del 1953, articolo 30 – trova applicazione nell’ambito del presente procedimento in quanto, sebbene questione non investita dal ricorso, la durata delle sanzioni accessorie come determinata nella sentenza impugnata si qualifica in termini di (sopravvenuta) illegalita’ della pena, apprezzabile ex officio in sede di legittimita’ (S.U. n. 33040 del 26 febbraio 2015, Jazouli, Rv. 264207).

Nella sentenza additiva richiamata, la Consulta ha esplicitamente escluso l’applicabilita’ dello strumento di commisurazione (cor)relativa declinato dall’articolo 37 c.p. che, in ipotesi di pena accessoria indeterminata, ne determina la durata nella stessa misura della pena principale, ritenendo il relativo meccanismo non adeguato ad assicurare la necessaria autonoma quantificazione in considerazione della specifica e non sovrapponibile funzione de: diverso ordine di pene sia in relazione al diverso carico di afflittivita’ rispetti – ai diritti fondamentali della persona, che della diversa finalita’.

Siffatta interpretazione non e’ stata ritenuta vincolante in una prima applicazione giurisprudenziale (Sez. 5, 7 dicembre 2018 in proc. 23648/2016, Piermartiri, informazione provvisoria n. 16/2018), mentre altro orientamento (Sez. 5, 13 dicembre 2018 in proc. 3703/2018, Retrosi; Sez. 5, n. 5882 del 6 febbraio 2019, Rv. 274413) si e’ determinato nel senso di dover rimettere al giudice del merito la determinazione discrezionale dell’entita’ delle pene accessorie ex articolo 216 u.c..

3.2. Alla stregua del contrasto, manifestatosi nell’immediatezza della pronuncia della Consulta. stata rimessa alle Sezioni Unite la questione “se le pena accessorie previste per il reato di bancarotta fraudolenta dalla L. Fall., articolo 216, u.c., come riformulato ad opera della sentenza n. 222 del 5/12/2018 della Corte costituzionale con sentenza dichiarativa di illegittimita’ costituzionale, mediante l’introduzione della previsione della sola durata massima “fino a dieci anni” debbano considerarsi pena con durata non predeterminata e quindi ricadere nella regola generale di computo di cui all’articolo 37 c.p. (che prevede la commisurazione della pena accessoria non predeterminata alla pena principale inflitta), con la conseguenza che e’ la stessa Cassazione a poter operare la detta commisurazione con riferimento ai processi pendenti; ovvero se, per effetto, della nuova formulazione, la durata delle pene accessorie debba invece considerarsi predeterminata entro la forbice data, con la conseguenza che non trova appiicdzione l’articolo 31 c.p. ma, di regola, la rideterminazione involge un giudizio di fatto di competenza del giudice del merito, da effettuarsi facendo ricorso ai parametri di cui all’articolo 133 c.p.”.

Con sentenza n. 28910 del 28 febbraio 2019, le Sezioni Unite di questa Corte hanno statuito come “le pene accessorie previste dalla L. Fall., articolo 216, nel testo riformulato dalla sentenza n. 222 della Corte costituzionale, cosi’ come le altre pene accessorie per le quali la legge indica un termine di durata non fissa, devono essere determinate in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all’articolo 133 c.p.”.

In applicazione dell’enunciato principio di diritto, la verifica dei parametri di commisurazione della pena accessoria, in quanto sanzione predeterminata, in riferimento al carico di afflittivita’ rispetto ai diritti fondamentali della persona (liberta’ di iniziativa economica) ed alla finalita’ (non (solo) rieducativa) della medesima, resta assegnata alla discrezionalita’ del giudice del merito.

3.3. Nel caso in esame, la durata delle pene accessorie di cui alla L. Fall., articolo 216, comma 3, e’ stata determinata dal giudice di merito in conformita’ alla disposizione normativa.

Di guisa che, in applicazione dell’enunciato principio di diritto, che assegna alla discrezionalita’ del giudice del merito la verifica dei parametri di commisurazione della pena accessoria, in quanto sanzione predeterminata, in riferimento al carico di afflittivita’ rispetto ai diritti fondamentali della persona (liberta’ di iniziativa economica) ed alla finalita’ (non (solo) rieducativa) della medesima, la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla determinazione della durata delle sanzioni accessorie di cui all’articolo 216, u.c., L. Fall., irrogate agli imputati nella misura di dieci anni, con rinvio al giudice di merito per nuovo esame sul punto.

P.Q.M.

Annulla lo sentenza impugnata limitatamente al reato sub b) ed alle statuizioni sulla durata delle le pene accessorie di cui alla L. Fall., articolo 216, u.c., con rinvio per nuovo esame su detti punti – nonche’ per l’eventuale rideterminazione del trattamento sanzionatorio – alla Corte d’appello di Lecce.

Rigetta nel resto il ricorso.

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