Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

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Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno
Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

In tema di caparra confirmatoria, il principio di cui al comma 2 dell’art. 1385 c.c. (in virtù del quale la parte non inadempiente ha facoltà di recedere dal contratto ritenendo la caparra ricevuta od esigendone il doppio rispetto a quella versata) non è applicabile tutte le volte in cui la parte non inadempiente, anziché recedere dal contratto, si avvalga del rimedio ordinario della risoluzione del negozio, perdendo, in tal caso, la funzione di liquidazione convenzionale anticipata del danno; tuttavia, deve affermarsi (cfr, ad es., Cass. n. 11356 del 2006) che, qualora, anziché recedere dal contratto, la parte non inadempiente si avvalga dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio,

la restituzione della caparra

la restituzione della caparra è ricollegabile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza del venir meno della causa della corresponsione, giacché in tale ipotesi essa perde la suindicata funzione di limitazione forfettaria e predeterminata della pretesa risarcitoria all’importo convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno, oltre che alla restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto, ha diritto anche al risarcimento dell’integrale danno subito, se e nei limiti in cui riesce a provarne l’esistenza e l’ammontare in base alla disciplina generale di cui agli artt. 1453 ss. c.c., salvo che non ne sia stata convenzionalmente predeterminata la misura sotto forma di clausola penale.

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno
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In tal senso, occorre richiamare il costante orientamento di questa Corte per il quale (Cass. 4 novembre 2010 n. 22464) la possibilità di eccepire, nel legittimo esercizio del potere di autotutela che l’art. 1460 comma 1 c.c. espressamente attribuisce a ciascuno dei contraenti nei contratti a prestazioni corrispettive, al fine di paralizzare la pretesa avversaria chiedendone il rigetto, l’inadempimento o l’imperfetto adempimento dell’obbligazione assunta da controparte, trova un limite nella ipotesi in cui siano stabiliti termini diversi per l’adempimento in relazione ai diversi contraenti (nello stesso senso Cass. 24 settembre 2009 n. 20614; Cass. 16 luglio 2004 n. 13271; Cass. 26 maggio 2003 n. 8314; Cass. 14 ottobre 1970 n. 2026).

Cass. civ. n. 14014/2017

La risoluzione del contratto di diritto per una delle cause previste dagli artt. 1454, 1455 e 1457 c.c., non preclude alla parte adempiente, nel caso in cui sia stata contrattualmente prevista una caparra confirmatoria, l’esercizio della facoltà di recesso ai sensi dell’art. 1385 c.c. per ottenere, invece del risarcimento del danno, la ritenzione della caparra o la restituzione del suo doppio, poiché dette domande hanno una minore ampiezza rispetto a quella di risoluzione e possono perciò essere proposte anche nel caso in cui si sia verificata di diritto la risoluzione stessa.

Il recesso unilaterale dal contratto, previsto dall’art. 1385, secondo comma, cod. civ., è di natura legale e non convenzionale,

trovando la sua giustificazione nell’inadempienza dell’altra parte, laddove l’art. 1373, primo comma, cod. civ., secondo il quale il recesso non può essere esercitato quando il contratto abbia avuto un principio di esecuzione, riguarda esclusivamente il recesso convenzionale e non anche quello stabilito dall’art. 1385 in favore del contraente non inadempiente

In tema di caparra confirmatoria, qualora la parte non inadempiente, invece di recedere dal contratto, preferisca domandarne la risoluzione,

ai sensi dell’art. art. 1385, terzo comma, c.c., la restituzione di quanto versato a titolo di caparra è dovuta dalla parte inadempiente quale effetto della risoluzione stessa, in conseguenza della caducazione della sua causa giustificativa, senza alcuna necessità di specifica prova del danno, essendo questo (consistente nella perdita della somma capitale versata alla controparte, maggiorata degli interessi) “in re ipsa”, mentre la prova richiesta alla parte che abbia scelto il rimedio ordinario della risoluzione riguarda esclusivamente l’eventuale maggior danno subito per effetto dell’inadempimento dell’altra parte. Peraltro, ove nello stesso contratto sia stipulata una clausola penale in aggiunta alla caparra confirmatoria, tale ulteriore danno risulta automaticamente determinato nel “quantum” previsto a titolo di penale, la quale ha la funzione di limitare preventivamente il risarcimento del danno nel caso in cui la parte che non è inadempiente preferisca, anziché recedere dal contratto, domandarne l’esecuzione o la risoluzione.

La risoluzione di diritto del contratto per diffida ad adempiere, ai sensi dell’art. 1454 c.c.,

non preclude alla parte adempiente, nel caso in cui sia stata contrattualmente prevista una caparra confirmatoria, l’esercizio della facoltà di ottenere, secondo il disposto dell’art. 1385 c.c., invece del risarcimento del danno, la ritenzione della caparra o la restituzione del suo doppio, con la conseguenza che, sebbene spetti al giudice di accertare che l’inadempimento dell’altra parte non sia di scarsa importanza, non è poi onere della parte adempiente provare anche il danno nell'”an” e nel “quantum debeatur”.

Precisa la cassazione con sentenza (Cassazione civile, Sez. VI, sentenza n. 409 del 13 gennaio 2012 che ai fini della legittimità del recesso di cui all’art. 1385 c.c., come in materia di risoluzione contrattuale,

 

 non è sufficiente l’inadempimento, ma occorre anche la verifica circa la non scarsa importanza prevista dall’art. 1455 c.c., dovendo il giudice tenere conto dell’effettiva incidenza dell’inadempimento sul sinallagma contrattuale e verificare se, in considerazione della mancata o ritardata esecuzione della prestazione, sia da escludere per la controparte l’utilità del contratto alla stregua dell’economia complessiva del medesimo.

La risoluzione del contratto di diritto per inosservanza del termine essenziale (art. 1457 c.c.) non preclude alla parte adempiente, nel caso in cui sia stata contrattualmente prevista una caparra confirmatoria, l’esercizio della facoltà di recesso ai sensi dell’art. 1385 c.c. per ottenere, invece del risarcimento del danno, la ritenzione della caparra o la restituzione del suo doppio, poiché dette domande hanno una minore ampiezza rispetto a quella di risoluzione e possono essere proposte anche nel caso in cui si sia verificata di diritto la risoluzione stessa; in tal caso, però, si può considerare legittimo il recesso solo quando l’inadempimento dell’altra parte non sia di scarsa importanza avuto riguardo all’interesse del recedente.

In tema di contratti cui acceda la consegna di una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione (giudiziale o di diritto) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’intervenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo – oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all’irrinunciabilità dell’effetto conseguente alla risoluzione di diritto – all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento: la funzione della caparra, consistendo in una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, risulterebbe infatti frustrata se alla parte che abbia preferito affrontare gli oneri connessi all’azione risarcitoria per ottenere un ristoro patrimoniale più cospicuo fosse consentito – in contrasto con il principio costituzionale del giusto processo, che vieta qualsiasi forma di abuso processuale – di modificare la propria strategia difensiva, quando i risultati non corrispondano alle sue aspettative.

Qualora all’atto della stipula di un contratto preliminare di compravendita il promissario acquirente abbia versato al promittente venditore una somma a titolo di caparra confirmatoria ed il contratto preliminare sia stato successivamente dichiarato nullo con sentenza passata in giudicato, il promissario acquirente ha diritto – in considerazione della retroattività della caducazione del titolo che giustificava detto versamento – alla restituzione della caparra confirmatoria, trattandosi di una prestazione ormai sine causa.

La caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 c.c. assume la funzione di liquidazione convenzionale del danno da inadempimento qualora la parte non inadempiente abbia esercitato il potere di recesso conferitole dalla legge e in tal caso, essa è legittimata a ritenere la caparra ricevuta o ad esigere il doppio di quella versata; qualora, invece, detta parte abbia preferito agire per la risoluzione o l’esecuzione del contratto, il diritto al risarcimento del danno dovrà essere provato nell’an e nel quantum (Applicando tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che, una volta accertato l’inadempimento di una parte e dichiarata la risoluzione del contratto, aveva ritenuto la parte non inadempiente legittimata a trattenere la somma ricevuta a titolo di caparra confirmatoria senza alcuna prova del danno subito).

La caparra confirmatoria ha natura composita — consistendo in una somma di denaro o in una quantità di cose fungibili — e funzione eclettica — in quanto è volta a garantire l’esecuzione del contratto, venendo incamerata in caso di inadempimento della controparte (sotto tale profilo avvicinandosi alla cauzione); consente, in via di autotutela, di recedere dal contratto senza la necessità di adire il giudice; indica la preventiva e forfettaria liquidazione del danno derivante dal recesso cui la parte è stata costretta a causa dell’inadempimento della controparte. Va invece escluso che abbia anche funzione probatoria e sanzionatoria, così distinguendosi sia rispetto alla caparra penitenziale, che costituisce il corrispettivo del diritto di recesso, sia dalla clausola penale, diversamente dalla quale non pone un limite al danno risarcibile, sicché la parte non inadempiente ben può recedere senza dover proporre domanda giudiziale o intimare la diffida ad adempiere, e trattenere la caparra ricevuta o esigere il doppio di quella prestata senza dover dimostrare di aver subito un danno effettivo. La parte non inadempiente può anche non esercitare il recesso, e chiedere la risoluzione del contratto e l’integrale risarcimento del danno sofferto in base alle regole generali (art. 1385, terzo comma, c.c.), e cioè sul presupposto di un inadempimento imputabile e di non scarsa importanza, nel qual caso non può incamerare la caparra, essendole invece consentito trattenerla a garanzia della pretesa risarcitoria o in acconto su quanto spettantele a titolo di anticipo dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati. Qualora, anziché recedere dal contratto, la parte non inadempiente si avvalga dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio, la restituzione della caparra è ricollegabile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza del venir meno della causa della corresponsione, giacché in tale ipotesi essa perde la suindicata funzione chi limitazione forfettaria e predeterminata della pretesa risarcitoria all’importo convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno, oltre che alla restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto, ha diritto anche al risarcimento dell’integrale danno subito, se e nei limiti in cui riesce a provarne l’esistenza e l’ammontare in base alla disciplina generale di cui agli artt. 1453 ss. c.c. Anche dopo aver proposto la domanda di risarcimento, e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, la parte non inadempiente può decidere di esercitare il recesso, in tal caso peraltro implicitamente rinunziando al risarcimento integrale e tornando ad accontentarsi della somma convenzionalmente predeterminata al riguardo. Ne consegue che ben può pertanto il diritto alla caparra essere fatto valere anche nella domanda di risoluzione.

La caparra confirmatoria conserva la sua funzione di garanzia sino alla conclusione del procedimento per la liquidazione dei danni derivanti dall’avvenuta risoluzione del contratto cui si riferisce, cosicché la richiesta di restituzione non può trovare giustificazione sino a che non sia definito tale procedimento. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto legittima la mancata restituzione della caparra a seguito dell’avvenuta risoluzione di un contratto preliminare di compravendita, ma in pendenza del giudizio sulla domanda di risarcimento del danno subito dal promittente venditore adempiente).

In caso di pattuizione di caparra confirmatoria, la parte non adempiente, convenuta in giudizio per la restituzione della caparra, può limitarsi per resistere alla domanda ed ottenere la declaratoria di legittimità della ritenzione della caparra, ad eccepire l’inadempimento dell’altra parte, senza necessità di richiedere espressamente di ritenerla o di proporre in via riconvenzionale domanda di risarcimento danni, in quanto quest’ultima domanda si collega ad una situazione giuridica autonoma ed alternativa rispetto a quella della ritenzione della caparra.

In caso di pattuizione di caparra confirmatoria, ai sensi dell’art. 1385, c.c., la parte adempiente, per il risarcimento dei danni derivati dall’inadempimento della controparte, può scegliere tra due rimedi, alternativi e non cumulabili tra loro: o recedere dal contratto e trattenere la caparra ricevuta (o esigere il doppio di essa), avvalendosi della funzione tipica dell’istituto, che è quella di liquidare i danni preventivamente e convenzionalmente, così determinando l’estinzione ope legis di tutti gli effetti giuridici del contratto e dell’inadempimento ad esso; ovvero chiedere, con pronuncia costitutiva, la risoluzione giudiziale del contratto, ai sensi degli artt. 1453, 1455 c.c. ed il risarcimento dei conseguenti danni, da provare a norma dell’art. 1223 c.c.

Qualora il contraente rinunci al diritto a trattenere la caparra confirmatoria versata, o a richiederne il doppio, allo scopo di ottenere un risarcimento del danno da inadempimento contrattuale svincolato dai limiti imposti dal meccanismo della caparra confirmatoria stessa, la somma versata a titolo di caparra diviene un acconto sul prezzo e la parte che assume di aver subito il danno avrà diritto al risarcimento se e nei limiti in cui riesca a provarne l’esistenza e l’ammontare, sottostando alle normali regole probatorie. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che correttamente la Corte di merito avesse rigettato la domanda di risarcimento danni, considerando che il mancato versamento del saldo prezzo aveva consentito al promittente acquirente, imprenditore, di trame un profitto superiore alla differenza tra il prezzo del terreno e il suo valore commerciale al momento della domanda, e che a prova del lucro cessante consistente nella perdita della possibilità di realizzare e vendere, sul terreno oggetto del preliminare di vendita rimasto inadempiuto, appartamenti e box, avrebbe dovuto essere esibita una concessione edilizia della quale non era mai stata dimostrata

La parte adempiente di un contratto preliminare di compravendita, che abbia ricevuto una caparra confirmatoria e si sia avvalsa della facoltà di provocare la risoluzione del contratto mediante diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.), può agire in giudizio esercitando il diritto di recesso (art. 1385, secondo comma, c.c.) e, in quest’ultimo caso, ha diritto di ritenere definitivamente la caparra confirmatoria, non anche il diritto di ottenere il risarcimento del danno cagionato dall’inadempimento che ha giustificato il recesso.

La caparra confirmataria costituisce un contratto che si perfeziona con la consegna che una parte fa all’altra di una somma di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili per il caso d’inadempimento delle obbligazioni nascenti da un diverso negozio ad essa collegato (c.d. contratto principale), e, sebbene la prestazione delle caparra confirmatoria, necessaria al perfezionamento del negozio, sia riferita dall’art. 1385, primo comma, c.c. al momento della conclusione del contratto principale, le parti, nell’ambito della loro autonomia contrattuale, possono, tuttavia, differirne la dazione, in tutto o in parte, ad un momento successivo, purché anteriore alla scadenza delle obbligazioni pattuite.

Ai sensi dell’art. 1385 c.c., la caparra confirmatoria assume la funzione di liquidazione convenzionale del danno da inadempimento qualora la parte non inadempiente abbia esercitato il potere di recesso conferitole dalla legge, essendo così legittimata a ritenere la caparra ricevuta o ad esigere il doppio di quella versata, mentre qualora essa parte abbia preferito domandare la risoluzione o l’esecuzione del contratto, il diritto al risarcimento del danno rimane regolato dalle norme generali, onde il pregiudizio subito dovrà in tal caso essere provato nell’an e nel quantum, conservando la caparra solo la funzione di garanzia dell’obbligazione risarcitoria.

La norma di cui al terzo comma dell’art. 1385 c.c., stabilendo che, se la parte non inadempiente preferisce domandare la risoluzione del contratto il risarcimento è regolato dalle norme generali, non ha inteso negare alla parte stessa il diritto di esigere il doppio della caparra versata (nella specie, in sede di stipula di un preliminare), ma le ha conferito la facoltà ulteriore di conseguire un più cospicuo risarcimento qualora il danno superi quello preventivamente determinato in sede di pattuizione di una caparra confirmatoria. Ne consegue che il promissario acquirente di un contratto preliminare di vendita, dopo avere inutilmente formulato, nei confronti del promittente venditore, diffida ad adempiere, ed aver instaurato il conseguente giudizio per l’accertamento dell’avvenuta risoluzione di diritto del contratto, ben può, ove non abbia contestualmente avanzato richiesta di risarcimento ai sensi dell’art. 1453 c.c., instare per il semplice conseguimento del doppio della caparra versata, secondo la previsione dell’art. 1385 c.c., e sul presupposto della risoluzione di diritto verificatasi ex art. 1454 stesso codice.

Nel contratto preliminare unilaterale la dazione di una somma da parte del contraente non ancora obbligato, ancorché qualificata come dazione a titolo di caparra confirmatoria, assolve solo la funzione di versamento di un acconto nel prezzo.

In tema di caparra confirmatoria, la parte non inadempiente che abbia agito per l’esecuzione (o la risoluzione) del contratto ed il risarcimento dei danni può, in sostituzione di tali, originarie pretese, legittimamente invocare (senza incorrere nelle preclusioni derivanti dalla proposizione dei nova in sede di gravame) la facoltà di cui all’art. 1385, comma secondo, c.c., poiché tale modificazione delle istanze originarie costituisce legittimo esercizio di un perdurante diritto di recesso rispetto alla domanda di adempimento, ed un’istanza di ampiezza più ridotta rispetto all’azione di risoluzione.

In tema di caparra confirmatoria, il principio di cui al secondo comma dell’art. 1385 c.c. (in forza del quale la parte non inadempiente ha facoltà di recedere dal contratto ritenendo la caparra ricevuta o esigendone il doppio rispetto a quella versata) non è applicabile tutte le volte in cui la parte non inadempiente, anziché recedere dal contratto, si avvalga dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio, perdendo, in tal caso, la caparra la sua funzione di liquidazione convenzionale anticipata del danno, così che la sua restituzione è, in tal caso, ricollegabile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza del venir meno della causa della sua corresponsione.

Con riferimento ad un contratto cui acceda la consegna di una caparra confirmatoria, il contraente non inadempiente che abbia intimato diffida ad adempiere alla controparte, dichiarando espressamente che, allo spirare del termine fissato, il contratto si avrà per risoluto di diritto, ben può rinunciare, successivamente, anche mercè comportamenti concludenti, alla diffida ed al suo effetto risolutivo, come nel caso in cui espressamente conceda un nuovo, ulteriore termine per l’adempimento, con la conseguenza che, nelle more di quest’ultimo, dovrà ritenersi legittimamente esercitato, da parte del medesimo, il diritto di recesso di cui all’art. 1385 (il cui unico presupposto è ravvisabile nell’inadempimento della controparte) non essendo, nella specie, predicabile una ormai avvenuta risoluzione contrattuale (concettualmente ostativa all’esercizio del diritto di recesso).

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno
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Visuale aerea di Bologna, la città in cui ha la sede Avvocato a Bologna

Qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione (in questo caso per la risoluzione per inadempimento) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello

(come previsto dall’art. 345 c.p.c. anche nel regime anteriore alla riforma del 1990), quella volta ad ottenere la declaratoria dell’intervenuto recesso con ritenzione della caparra, avuto riguardo – oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all’irrinunciabilità dell’effetto conseguente alla risoluzione di diritto – all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento; infatti la funzione della caparra, consistendo in una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, risulterebbe frustrata se alla parte che abbia preferito affrontare gli oneri connessi all’azione risarcitoria per ottenere un ristoro patrimoniale più cospicuo fosse consentito – in contrasto con il principio costituzionale del giusto processo, che vieta qualsiasi forma di abuso processuale – di modificare la propria strategia difensiva, quando i risultati non corrispondano alle sue aspettative (Cass. S.U. 14/1/2009 n. 553; Cass. 23/2/2012 n. 2737).

In passato alcune sentenze di questa Corte avevano escluso che la domanda di recesso in appello fosse domanda nuova, affermando che la parte adempiente che avesse agito per l’esecuzione o la risoluzione del contratto e per la condanna al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1453 cod. civ., poteva, in sostituzione di dette pretese, chiedere anche in appello il recesso dal contratto a norma dell’art. 1385, secondo comma, cod. civ., non costituendo tale richiesta una domanda nuova, bensì configurando, rispetto alla domanda di adempimento o di risoluzione, l’esercizio di una perdurante facoltà e solo un’istanza ridotta con riguardo alla proposta risoluzione, nello stesso ambito risarcitorio, in relazione all’inadempimento dell’altra parte (cfr. Cass. 849/2002).

Tuttavia tale orientamento, contraddetto da altra giurisprudenza (cfr. Cass. 2/12/2005 n. 26232) è stato poi definitivamente superato dalla richiamata sentenza delle SS.UU.,seguita da altre conformi.

Le S.U. al riguardo si sono così espresse: ‘ In tema di contratti cui acceda la consegna di una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione (giudiziale o di diritto) ed il risarcimento del danno, costituisce domanda nuova, inammissibile in appello, quella volta ad ottenere la declaratoria dell’intervenuto recesso con ritenzione della caparra (o pagamento del doppio), avuto riguardo – oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all’irrinunciabilità dell’effetto conseguente alla risoluzione di diritto – all’incompatibilità strutturale e funzionale tra la ritenzione della caparra e la domanda di risarcimento: la funzione della caparra, consistendo in una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, risulterebbe infatti frustrata se alla parte che abbia preferito affrontare gli oneri connessi all’azione risarcitoria per ottenere un ristoro patrimoniale più cospicuo fosse consentito – in contrasto con il principio costituzionale del giusto processo, che vieta qualsiasi forma di abuso processuale – di modificare la propria strategia difensiva, quando i risultati non corrispondano alle sue aspettative ‘(Cass. Sez. U, n. 553 del 14/01/2009). Alla luce di queste considerazioni, non v’è dubbio che la M. non poteva chiedere la risoluzione del contratto per poi trasformarla, all’occorrenza, in domanda di recesso (nel caso in cui i pretesi danni fossero stati inferiori al doppio della caparra), senza incorrere, così facendo, in una forma di abuso processuale che proprio l’art. 1385 c.c. mira a prevenire, in relazione alla particolare natura della caparra come sopra evidenziata.

 delle Sezioni Unite di questa Corte che con la sentenza n.553/2009 , componendo un contrasto insorto sul punto, ha affermato che

ha affermato che : i rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale da una parte, e azione di recesso e di ritenzione della caparra dall’altro, si pongono in termini di assoluta incompatibilità strutturale e funzionale: proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al risarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non può ritenersene consentita la trasformazione in domanda di recesso con ritenzione di caparra perché verrebbe così a vanificarsi la stessa funzione della caparra, quella cioè di consentire una liquidazione anticipata e convenzionale dei danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, consentendosi inammissibilmente alla parte non inadempiente di ‘scommettere’ puramente e semplicemente sul processo, senza rischi di sorta;

l’azione di risoluzione avente natura costitutiva e l’azione di recesso si caratterizzano per evidenti disomogeneità morfologiche e funzionali che rendono inammissibile la trasformazione dell’una nell’altra ;

i rapporti tra l’azione di risarcimento integrale e l’azione di recesso, isolatamente e astrattamente considerate, sono, a loro volta, di incompatibilità strutturale e funzionale;

Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno
Caparra confirmatoria liquidazione convenzionale anticipata del danno

la parte, in sostituzione della domanda adempimento o di risoluzione contrattuale per inadempimento con domanda di risarcimento del danno, può legittimamente invocare (senza incorrere nelle preclusioni derivanti dalla proposizione dei ‘nova’ in sede di gravame) la facoltà di cui all’art. 1385 c.c., comma 2

i principi espressi dalla sentenza delle sezioni unite dei 2009,non condividendo quanto affermato nella isolata ordinanza di questa Corte n. 24.841 del 2011 dove si afferma che la parte, in sostituzione della domanda adempimento o di risoluzione contrattuale per inadempimento con domanda di risarcimento del danno, può legittimamente invocare (senza incorrere nelle preclusioni derivanti dalla proposizione dei ‘nova’ in sede di gravame) la facoltà di cui all’art. 1385 c.c., comma 2, poiché tale modificazione delle istanze originarie costituisce legittimo esercizio di un perdurante diritto di recesso rispetto alla domanda di adempimento, ed un’istanza di ampiezza più ridotta rispetto all’azione di risoluzione (Cass. Sez. 2, 11-1-1999 n. 186; Sez. 2, 23-9-1994 n. 7644).

 

 

Tale decisione si fonda su una giurisprudenza di legittimità risalente nel tempo e dei tutto superata dalla decisione delle sezioni unite del 2009 da cui detta ordinanza si discosta senza contrastarne la motivazione con alcun argomento convincente e senza tenere conto dell’ulteriore rilievo che chi ammette una fungibilità tra le azioni lato sensu risarcitorie ignora che ciò si risolverebbe nella indiscriminata e gratuita opportunità di modificare, per ragioni di mera convenienza economica, la strategia processuale iniziale dopo averne sperimentato gli esiti ‘; dall’altro ancora, soltanto l’esclusione di una inestinguibile fungibilità tra rimedi consente di evitare situazioni di abuso e rende il contraente non inadempiente doverosamente responsabile delle scelte operate, impedendogli di sottrarsi ai risultati che ne conseguono, quando gli stessi non siano corrispondenti alle aspettative che ne hanno dettato la linea difensiva.